L’importance de cette décision

Il est bien connu que les litiges en matière de construction requièrent un grand nombre de documents. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a récemment donné un avertissement aux parties à un litige : évitez de produire des documents volumineux et non pertinents, sous peine d’en subir des conséquences financières.

Dans l’affaire Gowing Contractors Ltd v Walsh Construction Company Canada, 2023 ONSC 4407^[1], le tribunal a conclu que le défendeur avait produit plus de 270 000 documents non pertinents à l’intention du demandeur, soit environ 25 % de l’ensemble des documents qu’il avait produits. D’autres documents pertinents ont été produits tardivement par erreur, ce qui a entraîné le report des interrogatoires préalables.

Le tribunal a accueilli une requête de production plus complète de la part du défendeur. Entre autres choses, le tribunal a ordonné au défendeur de retirer des documents non pertinents de son dossier de production et de divulguer les critères de recherche qu’il a utilisés pour rassembler les documents pertinents. Des dépens ont également été imposés à la partie qui avait produit des documents volumineux et non pertinents et qui a causé le report des interrogatoires préalables en produisant tardivement d’autres documents.

Cette décision examine les questions relatives à l’administration de la preuve électronique, à la collecte de documents, au privilège relatif aux règlements et à la procédure d’administration de la preuve dans le cadre de multiples actions comportant des centaines de milliers de documents éventuellement pertinents.

Principaux  points à retenir

• Les programmes de communication de la preuve concernant de grandes quantités d’informations électroniques devraient inclure des critères de recherche et des listes de dépositaires afin de s’assurer que les documents pertinents ont été produits. Si les critères de recherche et les listes de dépositaires ne sont pas divulgués, il est plus difficile de prouver que les obligations en matière d’administration de la preuve ont été respectées.
• Les parties productrices doivent savoir qu’elles ont l’obligation de déchiffrer et de produire les documents pertinents à partir de grands ensembles de documents. Le fait de ne pas le faire peut entraîner l’imposition de dépends pour le temps passé par la partie adverse à faire des recherches dans des documents non pertinents.
• Le fait de permettre que la pertinence soit définie dans le cadre de procédures soumet les parties à un champ de production très large, pouvant être interprété ultérieurement par les tribunaux. En définissant plus précisément les questions pertinentes, les critères de recherche, les listes de dépositaires et l’étendue de la communication de la preuve dans les programmes de communication de la preuve, les parties peuvent éviter de multiples cycles de communication de la preuve ou des litiges ultérieurs pour déterminer la pertinence.
• Le contrôle de la qualité avant la production est primordial pour éviter que des documents pertinents ne soient retenus par inadvertance. La production tardive pourrait compromettre les dates de communication de la preuve et entraîner l’imposition de dépends.
• Les documents de règlement peuvent devoir être produits si l’objet du règlement est mis en cause dans les procédures, même indirectement, et si les documents de règlement sont pertinents, mis à part la preuve de « de responsabilité ou comme motif d’action faible ».

Contexte

La ville de Toronto (le « propriétaire ») a retenu les services de Walsh Construction Company Canada (l’« entrepreneur ») en tant qu’entrepreneur général pour un projet relatif à la modernisation d’une usine de traitement des eaux usées. Walsh a retenu les services de Gowing Contractors Ltd. (le « sous-entrepreneur ») en tant que sous-entrepreneur en installations mécaniques et lui a fourni un cautionnement de paiement et un cautionnement d’exécution par l’intermédiaire de leur société de cautionnement, Zurich Insurance Company Ltd.  (la « caution »).

En juillet 2019, le sous-entrepreneur a cessé les travaux et a enregistré une revendication de privilège le mois suivant. Outre la procédure de privilège, trois actions au civil ont été intentées (collectivement, les actions ») :

• L’une d’elles concernait une action intentée par l’entrepreneur à l’encontre du sous-entrepreneur pour rupture de contrat ayant entraîner des retards et des coûts d’achèvement pour le projet.^[2]
• L’autre concernait une action intentée par l’entrepreneur à l’encontre de la caution pour le paiement du cautionnement d’exécution.^[3]
• La dernière action a été intentée par l’entrepreneur à l’encontre du propriétaire pour avoir retardé le projet en raison d’un nombre excessif d’ordres de modification et pour avoir déterminé incorrectement les sols contaminés; cette dernière action a été réglée avant la clôture des procédures.^[4]

Historique de la procédure

À la conférence de gestion de l’instruction qui a eu lieu le 29 mars 2021, le tribunal a rendu une ordonnance d’étapes interlocutoires (l’« ordonnance de procédure »). L’une de ces étapes consistait à ce que les parties conviennent d’un programme de communication de la preuve traitant de la collecte et de la production électroniques des documents. Plus particulièrement, le programme devait indiquer les dépositaires auprès desquels les parties recueilleraient les documents ainsi que les critères de recherche utilisés par l’une ou l’autre partie pour trouver les documents pertinents.

Bien qu’elles aient eu du mal à se mettre d’accord sur un programme, les parties ont fini par mettre la touche finale à un programme de communication de la preuve.^[5] Toutefois, les détails concernant l’étendue de la pertinence du programme de communication de la preuve étaient vagues. Le programme prévoyait que la pertinence serait déterminée dans le cadre des procédures et indiquait également que les parties tenaient compte des Principes de Sedona Canada et du principe de proportionnalité. Contrairement à l’ordonnance de procédure, les parties n’ont pas convenu de listes de dépositaires auprès desquels collecter des documents ni de critères de recherche pour trouver les documents pertinents dans ces collectes de documents.

Les deux parties ont produit des documents en plusieurs tranches. La caution et le sous-entrepreneur ont critiqué la production par l’entrepreneur de centaines de milliers de documents non pertinents. Malgré la production de plus d’un million de documents, ils ont affirmé que l’entrepreneur avait indûment retenu des documents concernant le règlement de l’entrepreneur avec le propriétaire (entre autres questions). Les conseillers juridiques de la caution et du sous-entrepreneur ont demandé à ce que l’entrepreneur divulgue ses critères de recherche, ce que l’entrepreneur a refusé. En réponse à l’allégation de surproduction, l’entrepreneur a déclaré avoir choisi un « biais d’erreur en faveur de l’inclusion ».

Moins de deux semaines avant les interrogatoires préalables prévus en mars 2023, l’entrepreneur a avisé le sous-entrepreneur et la caution qu’il produirait des documents supplémentaires. Une erreur s’était produite lorsque l’étiquetage d’un document dans un groupe de documents avait entraîné le marquage incorrect de tous les documents de ce groupe comme étant non pertinents.^[6] Les interrogatoires préalables n’ont pas eu lieu. Bien que l’entrepreneur ait produit deux autres tranches de documents, plusieurs d’entre eux ont été caviardés afin d’omettre des informations financières au sujet du projet qui, selon l’entrepreneur, n’étaient pas pertinentes. Les interrogatoires préalables ont par la suite été reportés aux mois de novembre et décembre 2023.

La caution et le sous-entrepreneur ont présenté une requête demandant, entre autres, une production de documents plus complète de l’entrepreneur.^[7]

Décision

Retirer les documents non pertinents de l’ensemble de la production

Le tribunal a accueilli la requête de la caution et du sous-entrepreneur en vue d’obtenir une production plus complète de la part de l’entrepreneur. L’entrepreneur était tenu de retirer les documents non pertinents de sa production et de divulguer la liste de dépositaires et les critères de recherche qu’il avait utilisés pour s’acquitter de ses obligations en matière d’administration de la preuve.

Le tribunal a accepté la preuve incontestée d’un avocat spécialisé en preuve électronique selon laquelle 25 % des plus de 1 million de documents produits par l’entrepreneur n’étaient pas pertinents.^[8] Tout en reconnaissant que l’on peut s’attendre à une petite quantité de documents non pertinents dans un ensemble de production aussi important, le tribunal a conclu qu’une [traduction] « quantité aussi importante de documents non pertinents produits est énorme ».^[9]

Malgré la définition large de la pertinence convenue dans le programme de communication de la preuve des parties, le tribunal a conclu que [traduction] « l’obligation principale » incombait à chaque partie de [traduction] « déchiffrer et de produire uniquement des documents pertinents » à l’intention de l’autre partie. Sans bénéficier des critères de recherche ou de la liste des dépositaires de l’entrepreneur, le tribunal a conclu que l’entrepreneur avait omis d’appliquer les protocoles de recherche appropriés et a manqué à son obligation de produire des documents pertinents.

Les documents relatifs au règlement pouvaient être produits

Le tribunal a également ordonné à l’entrepreneur de produire des documents à l’intention de la caution et du sous-entrepreneur se rapportant à la demande de règlement de retard de l’entrepreneur à l’encontre du propriétaire, étant donné ce qui suit :

• Une tranche importante de la revendication de privilège du sous-entrepreneur concernait les frais de retard et de prolongation. L’entrepreneur a réglé sa demande de prolongation de délai contre le propriétaire, qui comprenait une réclamation pour les frais de retard du sous-entrepreneur.^[10] Dans le cadre de la défense de l’entrepreneur contre le sous-entrepreneur, l’entrepreneur a fait valoir que le sous-entrepreneur n’était limité qu’à ce que l’entrepreneur pouvait récupérer auprès propriétaire aux termes du contrat principal.
• L’entrepreneur a été considéré comme ayant admis la pertinence de son règlement avec le propriétaire en produisant sa demande de prolongation de délai (sans toutes les annexes) dans le cadre de son litige avec le sous-entrepreneur et la caution. Le document comprenait une demande de recouvrement des coûts des conditions générales du sous-entrepreneur.
• En outre, l’entrepreneur a expressément demandé le recouvrement auprès du sous-entrepreneur des dommages-intérêts liquidés que le propriétaire lui a imputés pour le retard concernant les travaux du sous-entrepreneur. Les actes de procédure des deux parties mentionnaient ce retard.
• Il existe une exception à la règle générale relative à la divulgation des documents de règlement lorsqu’un tiers au règlement demande la divulgation de ces documents parce qu’ils se rapportent à la cause du tiers et ne seront pas utilisés pour établir la faiblesse de la cause de la partie au règlement en ce qui concerne les questions réglées.^[11] Le tribunal a conclu que les documents de règlement avaient été mis en cause dans ce litige, même si ce n’était qu’indirectement dans les actes de procédure. La ville n’ayant pas été informée de la requête aux fin de production, la divulgation a été ordonnée avec le droit pour la ville de demander son annulation.^[12]

Conséquence en matière de dépens 

Les dépens « gaspillés » d’un montant de 52 886,26 $ ont été imposés à l’entrepreneur. Des dépens ont été imposés pour l’examen par la caution et le sous-entrepreneur des productions déficientes, le temps passé pendant les conférences de gestion de l’instruction et le temps perdu pour préparer les interrogatoires préalables prévus qui ont été ajournés sur consentement en raison des productions tardives de l’entrepreneur.^[13] L’attribution des dépens par le tribunal comprenait 25 % des heures que les conseillers juridiques de la caution et du sous-entrepreneur ont consacrées à chercher dans des documents non pertinents produits par l’entrepreneur.

L’ordonnance pour les dépens gaspillés n’incluait pas les dépens réels de la requête. Les parties ont été invitées à se mettre d’accord sur les dépens ou à présenter des observations en vue d’obtenir une décision sur les dépens par le tribunal. Les deux parties ont prétendu avoir dépensé plus de 120 000 $ en honoraires d’avocats et en débours pour la requête.

Réflexions finales

Bien qu’il fasse partie des procédures civiles depuis plus de dix ans en Ontario, certains plaideurs continuent de s’opposer à un processus de planification de la communication de la preuve avec les parties adverses. Le tribunal a une fois de plus démontré que les programmes de communication de la preuve sont une partie nécessaire et obligatoire des procédures civiles. Le défaut d’adopter et de mettre en œuvre un programme de communication de la preuve exhaustif peut entraîner des retards dans les litiges, des requêtes interlocutoires coûteuses et l’imposition de dépens aux parties non conformes. 

Compte tenu du nombre de litiges dans le domaine de la construction qui concernent la collecte et la production de millions de documents, cette affaire constitue un avertissement pour les parties afin qu’elles respectent leur obligation d’éviter de produire des documents non pertinents ou de produire tardivement des documents pertinents à la veille des interrogatoires préalables.

[1] Gowing Contractors Ltd v Walsh Construction Company Canada, 2023 ONSC 4407 (« Gowing c. Walsh »).

[2] Gowing c. Walsh, par. 5.

[3] Gowing c. Walsh, par. 6.

[4] Gowing c. Walsh, par. 7.

[5] Gowing c. Walsh, par.10.

[6] Gowing c. Walsh, par. 19.

[7] La caution et le sous-entrepreneur ont inclus dans leur requête une demande d’autorisation de modifier leurs actes de procédure. L'autorisation a été en partie accordée. A des fins de concision, la décision relative à l’autorisation de modifier les actes de procédure et ses motifs ne sont pas examinés ici.

[8] Environ 270 000 documents ont été considérés comme des documents non pertinents.

[9] Gowing c. Walsh, par. 29.

[10] Gowing c. Walsh, par. 40.

[11] Gowing c. Walsh, par. 46; Mueller Canada Inc. v. State Contractors Inc. (H.C.J.), 1989 CanLII 4117 (ONSC).

[12] Gowing c. Walsh, par. 50.

[13] Ibid, par. 76.