Le 3 novembre 2022, un projet de loi visant à accorder une priorité supplémentaire aux régimes de retraite dans le cadre des procédures d'insolvabilité a franchi une autre étape vers son adoption.

Le projet de loi C-228 – « Loi modifiant la Loi sur la faillite et l'insolvabilité [« LFI »], la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [« LACC »] et la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension [« LNPP »] » ou, en bref, la « Loi sur la protection des régimes de retraite » – a été étudié en deuxième lecture par la Chambre des communes et envoyé pour examen devant au Comité permanent des finances de la Chambre des communes le 22 juin 2022. Le 3 novembre 2022, le Comité permanent a présenté son rapport sur le projet de loi C-228 à la Chambre des communes, proposant divers amendements.  La version actuelle du projet de loi C-228 peut être consultée ici.

Lors de la discussion du projet de loi au Comité permanent, les membres du comité ont fait référence à des dossiers d’insolvabilité d’envergure, dont ceux d'Eatons, Sears, Nortel, Indalex et Grant Forest, et à l'importance de veiller à ce que les régimes de retraite soient protégés dans le cadre de telles procédures d’insolvabilité. 

Afin de fournir un certain contexte aux entreprises, prêteurs et autres personnes aux prises avec les conséquences potentielles de ce projet de loi, nous décrivons brièvement ci-dessous les protections actuelles des régimes de retraite sous la LFI et la LACC, les protections élargies qui sont proposées par le projet de loi C-228, les implications potentielles de ces protections élargies, la priorité pour l’indemnité de départ ou de préavis qui a été ajoutée au projet de loi et les prochaines étapes relatives à l’adoption et l’entrée en vigueur du projet de loi C-228. 

Protections actuelles des régimes de retraite sous la LFI et la LACC

Présentement, la LFI et la LACC prévoient une « super-priorité » afin de protéger certaines obligations à l'égard des régimes de retraite prescrits^[1], soit:

• les sommes qui ont été déduites de la rémunération des employés pour versement au fonds du régime de retraite; et
• les "coûts normaux" impayés, les cotisations déterminées et les sommes que l’employeur est tenu de verser à l'administrateur d'un régime de retraite agréé collectif, dans chaque cas dans la mesure où ces montants devaient être versés par un employeur au fonds établi aux fins du régime de retraite (ou qui auraient été ainsi exigés si le régime prescrit ou réglementaire était réglementé par une loi du Parlement)^[2].

La législation existante protège ces montants par le biais

• de dispositions stipulant qu'aucun plan d'arrangement en vertu de la LACC (art. 6(6)(a) de la LACC) ou proposition en vertu de la LFI (art. 60(1.5) de la LFI) ne peut être approuvé par le tribunal relativement à un employeur ayant un régime de retraite réglementaire ou prescrit, à moins que le plan ou la proposition ne prévoie le versement de ces montants et que le tribunal soit convaincu que l'employeur pourra effectuer – et effectuera – ces paiements (les « Exigences relatives aux plans/propositions») ; et
• de dispositions accordant des sûretés pour ces montants portant sur tous les éléments d’actifs du débiteur dans le cadre d'une faillite (art. 81.5 de la LFI) ou d'une mise sous séquestre (art. 81 .6), qui ont priorité de rang sur toute autre droit, sûreté, charge ou réclamation à l'égard des actifs du failli, à l'exception des droits prévus aux articles 81.1 et 81.2 (marchandises de 30 jours et sûretés des agriculteurs, pêcheurs et aquiculteurs), des montants visés au paragraphe 67(3) qui sont réputés être détenus en fiducie (en cas de faillite) et des sûretés prévues aux articles 81.3 et 81.4 (priorités de faillite et de mise sous séquestre à l'égard des actifs à court terme pour les salaires et autres rémunérations impayés jusqu'à concurrence de 2 000 $ par employé) (les « Dispositions en matière de sûretés»).  Il convient de noter que ces Dispositions en matière de sûretés portent sur tous les actifs du débiteur, y compris les actifs à court terme, les équipements, les actifs immobiliers, la propriété intellectuelle et les autres actifs incorporels.

Les protections élargies proposées par le projet de loi C-228

Le projet de loi C-228 propose de modifier les Exigences relatives aux plans/propositions et les Dispositions en matière de sûretés prévues dans la LFI et la LACC afin d'élargir les protections accordées aux régimes de retraite afin d’inclure également :

• la somme égale au total des paiements spéciaux, établis conformément à l'article 9 du Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension (le « Règlement LNPP»), que l’employeur est tenu de verser au fonds établi aux fins du régime de retraite pour la liquidation d’un passif non capitalisé ou un déficit de solvabilité; et
• toute somme requise pour la liquidation de tout autre passif non capitalisé ou déficit de solvabilité du fonds.

Il s'agit d'un élargissement significatif de la priorité pour les régimes à prestations déterminées visés, car elle comprendrait non seulement les « coûts normaux » (les coûts des prestations qui s'accumulent au cours d'une année de régime sur la base d’une évaluation de continuité d’exploitation, à l'exclusion des « paiements spéciaux »), mais aussi tout arrérage dans les paiements périodiques applicables requis pour amortir un déficit (« paiements spéciaux ») et le déficit actuariel lui-même, y compris les coûts de liquidation :

• d’un passif non capitalisé, c'est-à-dire la mesure dans laquelle une évaluation actuarielle du régime montre que celui-ci est insuffisamment capitalisé pour payer les prestations qui sont ou deviendront exigibles si le régime continue indéfiniment; et
• d’un déficit de solvabilité, c'est-à-dire la mesure dans laquelle une évaluation actuarielle du régime révèle que l'actif actuel du régime est insuffisant pour satisfaire aux obligations qui seraient dues si l'employeur cessait ses activités et liquidait le régime.

Le projet de loi s'applique à tous les régimes de retraite prescrits au profit des employés du débiteur insolvable lorsque la société est un employeur assujetti à la LFI ou à la LACC.^[3]    

Le projet de loi C-228 comprend des dispositions transitoires à l'effet que ces changements ne s'appliqueront aux régimes de retraite prescrits ou réglementaires existants que quatre ans après l'entrée en vigueur du projet de loi.

Le projet de loi propose également de modifier la LNPP afin d'exiger que le surintendant des institutions financières présente au ministre des Finances, à la fin de chaque exercice, un rapport sur, entre autres, les mesures correctives prises ou ordonnées à l'égard des régimes de retraite qui ne satisfont pas aux exigences de capitalisation.  Le projet de loi prévoit que le rapport doit être déposé devant chaque chambre du Parlement et transmis aux ministres provinciaux responsables des finances et aux commissions provinciales des valeurs mobilières.  Ces exigences semblent conçues pour accroître la transparence en ce qui concerne les problèmes de financement potentiels auxquels sont confrontés les régimes de retraite chaque année.

Implications

La portée élargie des priorités en matière de pensions proposées par le projet de loi C-228 intéressera particulièrement les entreprises ayant des régimes de retraite à prestations déterminées prescrits et réglementaires et leurs prêteurs, dans la mesure où ces entreprises sont des « employeurs » assujettis à la LFI ou à la LACC^[4]. 

Comme diverses parties l'ont soumis au Comité permanent, il est possible que les employeurs mettent fin à leurs régimes à prestations déterminées en faveur de régimes à cotisations déterminées ou que l'accès au crédit soit plus difficile et plus coûteux pour les employeurs dont les régimes à prestations déterminées sont touchés.  Ces résultats pourraient découler du fait que les prêteurs pourraient trouver difficile de surveiller, prévoir et gérer des passifs non capitalisés qui fluctuent mais qui auraient néanmoins priorité sur leurs créances garanties. 

Ces préoccupations ont fait partie de la justification de l'inclusion d'une période de quatre ans avant que les dispositions pertinentes du projet de loi C-228 ne s'appliquent après leur entrée en vigueur.  La théorie semble être que la période de quatre ans permettra aux sociétés concernées de s'attaquer à leur passif non capitalisé et à leur déficit de solvabilité. Si elles ne peuvent pas le faire, elles risqueraient de subir d'autres conséquences.

Alors que le projet de loi C-228 se rapproche de son adoption, il sera primordial pour les entreprises et les prêteurs d'examiner attentivement si les dispositions s'appliquent à eux, ou à leurs clients, et d’élaborer une stratégie pour gérer au mieux les risques créés par les modifications proposées.  Pour les prêteurs, cela peut inclure un examen de leur portefeuille afin d'identifier les emprunteurs ayant des régimes à prestations déterminées qui pourraient être touchés par ce projet de loi et, au minimum, le début d’une discussion avec eux concernant la meilleure façon de gérer le risque accru pour les prêteurs engendré par ce projet de loi.

Disposition relative à la l'indemnité de départ ou de préavis

Bien que le projet de loi C-228 ait fait l'objet d'une attention particulière en raison de son incidence sur les priorités en matière de régimes de retraite, l'ébauche actuelle du projet de loi C-228 comprend également un ajout au régime de distribution prioritaire de l'article 136 de la LFI afin d'accorder une priorité aux indemnités de départ ou de préavis.

Cette disposition ne figurait pas dans le projet de loi initial, mais a été ajoutée par le Comité permanent.  L'amendement prévoit une priorité pour les indemnités de licenciement et de départ en tant que nouvel article 136(d.001) de la LFI. Cette priorité s'ajoute à certaines autres créances bénéficiant d'une priorité sur les créances non garanties (par exemple, les frais d'administration, le prélèvement du surintendant, les arrérages de loyer de trois mois et le loyer payable par anticipation de trois mois, etc.)  Comme pour toutes les autres réclamations prioritaires énoncées à l'article 136 de la LFI, cette priorité est assujettie aux droits des créanciers garantis et n’affectent donc pas ces derniers.  Il sera intéressant de voir si cette disposition fera l'objet de nouvelles discussions lorsque le projet de loi reviendra en troisième lecture à la Chambre des communes.

Prochaines étapes relatives à l’adoption du projet de loi C-228

Maintenant que le rapport du Comité permanent des finances a été remis à la Chambre des communes, les prochaines étapes relatives à l’adoption du projet de loi C-228 sont les suivantes : une troisième lecture à la Chambre des communes, un examen similaire au Sénat (première et deuxième lectures au Sénat; examen par un comité sénatorial, qui étudiera le projet de loi et déposera un rapport au Sénat; et troisième lecture au Sénat); et, la sanction royale.  Avec l'appui du Parti Conservateur, du Bloc Québécois et du NPD, il semble que le projet de loi ait suffisamment de soutien pour être adopté et il est possible que le processus d'approbation restant soit terminé avant la fin de l'année, bien que le processus puisse se poursuivre jusqu'en milieu de 2023.

Les équipes Faillite et restructuration, Retraites et Services financiers de McCarthy Tétrault se coordonnent et suivent de près ces développements législatifs.  Elles sont disponibles pour fournir des conseils aux entreprises et aux prêteurs qui envisagent les implications pour leurs activités et leurs clients si ce projet de loi devient loi.

 

[1] Un régime de retraite réglementé par une loi du Parlement ou de la législature d'une province est « prescrit » pour les fins du paragraphe 60(1.5) et des articles 81.5 et 81.6 de la LFI selon l'article 59.1 des Règles générales sur la faillite et l'insolvabilité (C.R.C., c. 368), et est « réglementaire » pour les fins du paragraphe 6(6) de la LACC selon l'article 3 du Règlement sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (DORS/2009-219).

[2] Voir LFI arts. 60(1.5), 81.5 et 81.6; LACC art. 6(6)(a).

[3] Il convient de noter que, bien que certaines discussions entourant le projet de loi C-228 suggèrent que l'intention du projet de loi était de protéger uniquement les régimes de retraite sous réglementation fédérale, le libellé du projet de loi étendrait la priorité à tous les régimes de retraite prescrits ou réglementaires dans lesquels la société est un employeur assujetti à la LFI ou à la LACC. 

[4] Il est à noter que, en ce qui concerne chaque régime de retraite provincial du secteur public, un examen et une évaluation législatifs individuels devraient être entrepris pour déterminer l'impact, s’il en a, de ces modifications.