Cameco Corporation v. The Queen, 2018 CarswellNat 5346 (Cour canadienne de l’impôt)

Le 26 septembre 2018, la Cour canadienne de l’impôt (la « CCI ») a publié sa très attendue décision en matière de prix de transfert dans l’affaire Cameco Corporation (« Cameco »). Il s’agit de la première décision de la CCI qui se penche sur le pouvoir du ministre de « requalifier », conformément aux alinéas 247(2)b) et d) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR »), les opérations d’un contribuable canadien avec des personnes ayant un lien de dépendance.

Aperçu

Dans cette affaire, le litige portait sur certaines nouvelles cotisations établies par le Ministre du Revenu National (le « Ministre ») afin d’augmenter le revenu du contribuable pour les années d’imposition 2003, 2005 et 2006 d’un montant total de 500 millions de dollars. Bien que le litige la CCI ne portait que sur trois années d’imposition, le Ministre se fondait sur la position qu’il avait prise dans ce dossier pour établir de nouvelles cotisations pour les années postérieures à 2006.

La décision prise par le groupe de sociétés multinationales du contribuable à la fin des années 1990 de transférer ses activités de négoce d’uranium à l’étranger à une filiale européenne se trouvait au cœur de ce litige. Cette décision était motivée, du moins en partie, par le désir de minimiser l’impôt payable sur les revenus générés par les opérations de cette entreprise. Grâce à cette restructuration visant les fonctions de vente du groupe de sociétés multinationales du contribuable ainsi qu’aux fluctuations du prix de l’uranium, la filiale européenne du contribuable a généré des bénéfices importants par le biais de certains contrats de vente et d’achat d’uranium.

Sommairement, les nouvelles cotisations établies par le Ministre augmentaient le revenu du contribuable pour y inclure les bénéfices de la filiale étrangère tirés du négoce d’uranium en se basant sur les trois arguments alternatifs suivants :

• les transactions entre le contribuable et sa filiale étrangère qui visaient à établir l’entreprise de négoce de cette filiale équivalaient à un trompe-l’œil;
• le contribuable avait conclu des transactions avec des personnes ayant un lien de dépendance qui n’étaient pas commercialement raisonnables, ce qui permettait au Ministre de les requalifier en vertu des alinéas 247(2)b) et d); ou
• si les alinéas 247(2)b) et d) ne s’appliquaient pas aux transactions, les dispositions en matière de prix de transfert des alinéas 247(2)a) et c) devaient s’appliquer pour venir augmenter les montants reçus par le contribuable lors de la vente d’uranium à sa filiale étrangère.

Dans cette décision de 286 pages, l’Honorable John R. Owen a autorisé l’appel du contribuable dans son intégralité et, ce faisant, a rejeté chacun des trois arguments alternatifs proposés par le Ministre pour justifier l’augmentation du revenu du contribuable en fonction des bénéfices tirés par sa filiale étrangère du négoce d’uranium. La CCI a également permis l’appel du contribuable sur une question secondaire portant sur le calcul du droit à l’allocation des ressources du contribuable, soit la question de savoir si le droit à l’allocation des ressources du contribuable à l’égard de ses opérations d’extraction d’uranium était réduit à raison des pertes subies par le contribuable lors de la revente de l’uranium acheté auprès de la filiale étrangère.

La présente est un bref récapitulatif des faits ayant donné lieu à la décision, et une interprétation de l’application par la CCI de la doctrine du trompe-l’œil ainsi que des dispositions en matière de prix de transfert du paragraphe 247(2).

Les faits

En tout temps, le groupe de sociétés multinationales du contribuable exerçait des (i) activités d’extraction d’uranium afin de produire des concentrés uranifères, (ii) des activités de vente d’uranium extrait ou acheté ainsi que (iii) des activités de fourniture de services de conversion et d’enrichissement d’uranium, notamment pour les services publics d’électricité.

En mars 1999, le contribuable, comme plusieurs de ses concurrents (le « Consortium de l’Ouest »), a conclu un contrat à long terme pour l’achat d’uranium dérivé d’uranium de qualité militaire auprès de l’ancienne Union soviétique (l’« Entente pour l’approvisionnement en UHE »). Plutôt que de conclure directement l’Entente pour l’approvisionnement en UHE, le contribuable a permis à une filiale luxembourgeoise (« Luxco ») de conclure cette entente, tout en garantissant l’exécution des obligations de cette filiale. Les obligations de Luxco en vertu de cette entente devaient être satisfaites par le biais d’une succursale suisse. Conformément à l’Entente pour l’approvisionnement en UHE, les membres du Consortium de l’Ouest avaient une option d’achat d’uranium de provenance russe au plus élevé des prix suivants : un prix plancher de 29 USD par kilogramme d’uranium élémentaire (plus tard réduit à un prix plancher de 26,30 USD par kilogramme d’uranium élémentaire) ou 92 % de l’un de deux indicateurs de prix pertinents.

Le contribuable et Luxco avaient également conclu un contrat de service par le biais duquel le contribuable convenait de fournir des services administratifs et de soutien à la succursale suisse de Luxco, incluant (i) l’administration des contrats d’achat et de vente d’uranium de Luxco, (ii) une assistance à l’établissement de prévisions de marché, (iii) des services juridiques, (iv) des services liés aux ressources humaines et (v) des services financiers, comptables et de tenue de livres.

Dans le cadre de la restructuration internationale de la structure de vente du groupe de sociétés multinationales du contribuable, Luxco a transféré les opérations de sa succursale suisse à une filiale suisse du contribuable (« Suisseco »), Suisseco a acquis les stocks d’uranium du contribuable et a conclu une série de contrats à long terme avec le contribuable (les « Contrats BP ») afin d’acheter la production d’uranium future du contribuable libre d’engagements préalables. De manière générale, les Contrats BP prévoyaient l’établissement du prix de l’uranium selon l’un des trois mécanismes suivants : prix fixe, prix établi en fonction des prix courants au moment pertinent, ou prix de base fixe assorti d’un mécanisme d’ajustement du prix selon une formule prédéterminée.

Luxco/Suisseco a également conclu une entente avec une entreprise d’enrichissement d’uranium (l’« Entente Urenco ») afin d’acheter plus d’uranium considéré comme étant de provenance russe. L’Entente Urenco établissait initialement le prix de vente de l’uranium à un prix de base indexé débutant à 25,05 USD plus 50 % de la différence positive entre un indicateur de prix au comptant et 30,10 USD. L’Entente Urenco a ultérieurement été modifiée afin de réduire le prix de base indexé.

Après la restructuration, Luxco/Suisseco a commencé à conclure des contrats de vente d’uranium avec une filiale américaine du contribuable spécialisée en marketing et en vente (« USco »). Dans le cadre de son processus de vente, USco concluait des contrats de vente d’uranium avec des clients à l’extérieur du Canada. Pour pouvoir exécuter ses obligations de fourniture d’uranium, USco concluait avec Luxco/Suisseco des contrats dont les modalités reflétaient celles des contrats conclus avec ses clients, sous réserve que le prix payé par USco à Luxco/Suisseco fût inférieur de 2 % au prix obtenu par USco de ses clients.

En 1999, le contribuable a également commencé à racheter de l’uranium de Luxco/Suisseco conformément à certains contrats (les « Contrats CC ») jusqu’à ce que le contribuable détermine que cette pratique créait un revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB ») pour Luxco/Suisseco, moment auquel les contrats ont été modifiés afin que Suisseco ne fournisse que des services de conversion d’uranium au contribuable.

Du fait des augmentations du prix de l’uranium, Luxco/Suisseco a généré des bénéfices importants, en partie attribuable à l’écart entre (i) le prix auquel elle vendait l’uranium à l’USco et au contribuable, et (ii) le prix auquel elle obtenait l’uranium en vertu de l’Entente Urenco, de l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et des Contrats BP.

Trompe-l’œil

Dans son premier argument justifiant les cotisations, le Ministre alléguait que la structure (ou la restructuration) des opérations du groupe de sociétés multinationales du contribuable visant à ce que Luxco/Suisseco exerce des activités de négoce d’uranium était une illusion visant à donner l’impression que Luxco/Suisseco exerçait des activités commerciales alors que, dans les faits, toutes les fonctions et décisions stratégiques importantes liées aux activités de négoce d’uranium étaient remplies et prises par le contribuable à Saskatoon. De l’avis du Ministre, les activités de Luxco/Suisseco étaient limitées à approuver sans discussion les documents administratifs liés à ces opérations afin de lui permettre de réaliser les bénéfices provenant du commerce d’uranium en Suisse plutôt qu’au Canada.

Après une longue revue de la jurisprudence sur la doctrine du trompe-l’œil, la CCI a conclu que la position du Ministre semblait trahir une erreur de compréhension fondamentale de la doctrine du trompe-l’œil. Comme l’a indiqué la CCI, un trompe-l’œil nécessite un élément de tromperie, soit une représentation factuelle de l’existence de droits lorsque les parties savent que ces droits n’existent pas ou sont différents de ceux qui sont représentés en réalité. Dans le cas du contribuable, les droits créés par les nombreux contrats de fourniture et de service reflétaient les ventes et les achats d’uranium auxquels ont procédé le contribuable et ses filiales. De l’avis de la CCI, Luxco/Suisseco avait le droit d’entreprendre le négoce d’uranium par l’intermédiaire de son propre personnel ou d’entrepreneurs indépendants, comme elle l’a fait en vertu du contrat de service conclu avec le contribuable. Bien que la CCI ait noté l’existence de certaines irrégularités dans les opérations de Luxco/Suisseco, en particulier des défauts répétés de donner les avis contractuels en temps opportun et plusieurs incidents d’inscriptions rétroactives de mauvaises dates concernant certaines ententes, la CCI a jugé que ces occurrences de minimis n’entravaient pas l’existence des sociétés dûment constituées que sont Luxco et Suisseco, le fonctionnement des conseils d’administration de Luxco/Suisseco et le fait que le personnel de Luxco/Suisseco était constitué de membres d’expérience de l’industrie uranifère qui participaient activement aux réunions de vente intersociétés impliquant le contribuable et ses filiales.

La CCI n’a pas accordé d’importance au fait que le personnel de haute direction du contribuable ait participé à des discussions préliminaires avec des tiers au nom du groupe de sociétés multinationales (dont Luxco/Suisseco faisait partie). La CCI a également suggéré que même si un conseil d’administration approuve des transactions dans l’intérêt de l’ensemble d’un groupe de sociétés multinationales, ce fait ne permet pas à lui seul de remettre en question l’existence d’une société distincte et qu’il ne serait pas raisonnable de s’attendre à ce qu’une filiale en propriété exclusive agisse d’une manière allant à l’encontre de l’intérêt de sa société mère ultime.

De l’avis de la CCI, les arrangements créés par le contribuable n’étaient pas une façade, mais représentaient plutôt le fondement juridique de la planification fiscale mise en œuvre par le contribuable et son groupe de sociétés multinationales.

Alinéas 247(2)b) et d)

Afin de déterminer si les règles de requalification des alinéas 247(2)b) et d) s’appliquaient aux transactions du contribuable, la CCI s’est penchée sur l’interprétation appropriée à donner à ces dispositions.

La CCI a analysé la structure générale du paragraphe 247(2) et a reconnu une distinction entre l’autorité du Ministre d’ajuster le « quantum » ou la « nature » d’une somme. À ce sujet, la CCI a déclaré que le Ministre n’a le droit de requalifier à la fois le montant et la nature d’une somme uniquement lorsque les conditions de l’alinéa 247(2)b) sont rencontrées.

L’alinéa 247(2)b) est divisé en deux sous-alinéas.

Interprétant le libellé clair du sous-alinéa 247(2)b)(i), la CCI a conclu qu’il s’appliquerait lorsque des parties n’ayant pas de lien de dépendance n’auraient pas conclu la transaction ou la série de transactions en question, peu importe ses termes ou conditions, mais auraient plutôt conclu une autre transaction ou série de transactions.

La CCI a fait une mise en garde selon laquelle l’analyse de la comparabilité est au cœur des règles sur le prix de transfert et de ce fait, que toute autre transaction ou série de transactions identifiée par le Ministre doive être interprétée en tenant dûment compte de toutes les circonstances pertinentes dans lesquelles la transaction ou la série de transactions en question a été conclue.

La CCI a noté que le sous-alinéa 247(2)b)(ii) comporte l’exigence conjonctive qu’il soit raisonnable de considérer que l’opération ou la série d’opérations n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, mis à part l’obtention d’un avantage fiscal. Prenant note des Principes applicables en matière de prix de transfert et du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE, la CCI a reconnu que l’objet des alinéas 247(2)b) et d) n’est pas de s’appliquer à toutes les transactions entre parties ayant un lien de dépendance, mais uniquement à celles qui sont nécessairement motivées par l’évitement fiscal (conformément au principe de pleine concurrence).

Concernant le premier volet du critère, au sous-alinéa 247(2)b)(i), soit la question de savoir si l’opération ou la série d’opérations n’aurait pas été conclue par une personne n’ayant pas de lien de dépendance, la CCI a conclu que ce critère devait être lu comme une analyse devant déterminer si une personne n’ayant pas de lien de dépendance, agissant de manière raisonnable d’un point de vue commercial, aurait conclu cette transaction. De l’avis de la CCI, déterminer si une transaction ou une série de transactions est commercialement raisonnable requiert une évaluation objective de la transaction ou de la série de transactions et une expertise peut être utile à une telle évaluation.

Dans l’affaire Cameco, la CCI a étudié la possibilité d’appliquer les règles de requalification à quatre opérations ou séries d’opérations impliquant le contribuable :

1. La série d’opérations impliquant la constitution de Luxco/Suisseco et la conclusion par celle-ci de l’Entente pour l’approvisionnement en UHE, y compris l’octroi d’une garantie par le contribuable à l’égard des obligations de Luxco/Suisseco en vertu de l’Entente pour l’approvisionnement en UHE;
2. La série d’opérations impliquant la constitution de Luxco/Suisseco et la conclusion par celle-ci de l’Entente Urenco, y compris l’octroi d’une garantie par le contribuable à l’égard des obligations de Luxco/Suisseco en vertu de l’Entente Urenco;
3. Chaque opération par laquelle le contribuable a conclu un Contrat BP avec Luxco/Suisseco et lui a livré de l’uranium;
4. Chaque opération par laquelle le contribuable et Luxco/Suisseco ont conclu un Contrat CC et par laquelle Luxco/Suisseco a livré de l’uranium au contribuable.

Concernant l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et de l’Entente Urenco — des transactions en vertu desquelles le contribuable autorisait Luxco/Suisseco à participer à une transaction qu’il aurait pu conclure pour son propre compte — la CCI a accepté l’expertise présentée par le contribuable selon laquelle il est commercialement raisonnable pour un contribuable de renoncer à une occasion d’affaires au profit d’une personne n’ayant pas de lien de dépendance, pourvu que le contribuable reçoive une contrepartie juste pour cette renonciation. Par conséquent, la problématique de prix de transfert à l’égard de l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et de l’Entente Urenco n’était pas de savoir si le contribuable aurait permis à une personne n’ayant pas de lien de dépendance de conclure ces ententes et d’en tirer profit, mais plutôt à quelles conditions le contribuable l’aurait permis.

Se fondant sur la jurisprudence américaine, la CCI a noté que faire bénéficier une filiale étrangère d’une occasion d’affaires n’a rien de commercialement déraisonnable en soi, surtout pour une société mère, et que la LIR énonce des limites eu égard à de tels choix en vertu des diverses règles d’imposition des filiales étrangères, notamment les dispositions sur le REATB.

Concernant les opérations en vertu des Contrats BP, la CCI a noté qu’elles sont généralement compatibles avec les pratiques entre parties n’ayant pas de lien de dépendance dans l’industrie uranifère et qu’il ne serait pas commercialement déraisonnable pour un producteur de matière première de vendre sa production future en vertu d’un contrat établissant un prix de base indexé afin de s’assurer une source de revenus garantis, même s’il est possible que le cours de la matière première augmente. De la même manière, en ce qui concerne les opérations en vertu des Contrats CC, la CCI a noté que les Contrats CC étaient conclus pour des livraisons uniques ou à court terme et aucun de ces deux contrats ne fut considéré comme si déraisonnable d’un point de vue commercial que des parties n’ayant pas de lien de dépendance ne les auraient pas conclus.

Ayant tranché qu’aucune des séries ou des opérations n’était si commercialement déraisonnable que des parties n’ayant pas de lien de dépendance ne les auraient pas conclues, la CCI a conclu que le cadre d’analyse approprié en l’espèce était les alinéas 247(2)a) et c), soit de déterminer si une contrepartie adéquate avait ou non été reçue, ou non, par le contribuable dans chacun de ces quatre cas.

Alinéas 247(2)a) et c)

Ayant conclu que les alinéas 247(2)b) et d) ne s’appliquaient pas aux séries et opérations du contribuable, la CCI a examiné ensuite si le Ministre pouvait justifier les ajustements faits par les nouvelles cotisations faisant l’objet d’un appel, et ce, sur la base des dispositions « traditionnelles » en matière de prix de transfert prévues aux alinéas 247(2)a) et c).

Il convient de noter que la position du Ministre sur cette question semble avoir été fragilisée du fait que le Ministre a principalement fondé son argumentaire sur la base que les bénéfices tirés par Luxco/Suisseco d’opérations de négoce d’uranium devaient être imposés comme revenu pour le contribuable. Moins d’efforts furent consacrés par le Ministre à créer un cadre comparatif afin d’établir le prix de pleine concurrence pour (i) la cession par le contribuable de l’opportunité de participer à l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et à l’Entente Urenco à Luxco/Suisseco, ou (ii) la vente par le contribuable de son uranium à Luxco/Suisseco.

La CCI a conclu qu’il n’y avait pas de preuve que le contribuable, aux moments de la conclusion de l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et de l’Entente Urenco par Luxco/Suisseco, renonçait à une quelconque manne économique puisque ces ententes avaient été négociées selon des modalités de pleine concurrence. En effet, aucune preuve ne suggérait une inégalité de pouvoir de négociation qui aurait permis à une partie d’obtenir un avantage important eu égard au prix. La CCI a également noté que le contribuable avait négocié les ententes en partie pour éviter l’arrivée soudaine et massive d’uranium de provenance russe sur le marché, ce qui aurait provoqué une réduction du cours de l’uranium à l’échelle mondiale. Comme le contribuable aurait bénéficié de cet avantage, et ce, que l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et l’Entente Urenco soient conclues par le contribuable ou par sa filiale, le contribuable n’avait renoncé à rien à ce niveau-là.

En ce qui concerne le prix de vente de l’uranium du contribuable à Luxco/Suisseco, la CCI s’est montrée critique envers l’expertise présentée par le Ministre, qui tendait à se fier à des connaissances a posteriori pour attribuer une partie des profits résultant de l’augmentation des prix de l’uranium au contribuable. La CCI a préféré l’analyse selon laquelle Luxco/Suisseco était en droit de tirer profit des hausses de prix, car elle assumait un risque important à l’égard des prix en raison de son engagement à acheter plus d’uranium que ce qu’elle s’était engagée à vendre. Le Ministre a également tenté de justifier ses ajustements sur la base de renseignements internes du contribuable, comme ses coûts de production et ses prévisions subjectives concernant les prix. La CCI a rejeté ce type de données comme un possible indicateur de prix, car l’uranium est une matière première ayant un prix facilement déterminable. La CCI a plutôt accepté la preuve de l’un des experts du contribuable selon laquelle les montants reçus par le contribuable étaient dans la fourchette des prix de pleine concurrence.

De ce fait, la CCI a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’ajuster (i) la contrepartie reçue par le contribuable pour avoir autorisé Luxco/Suisseco à conclure l’Entente pour l’approvisionnement en UHE et l’Entente Urenco ou (ii) les modalités et prix des Contrats BP et des Contrats CC.

Enseignements

En tant que première décision à interpréter et à appliquer les alinéas 247(2)b) et d), l’affaire Cameco fait une interprétation stricte des conditions à remplir pour qu’une opération soit requalifiée par le Ministre. La CCI, étant disposée à considérer comme raisonnable d’un point de vue commercial toute opération ou série d’opérations pouvant faire l’objet d’un ajustement de prix de transfert en vertu des alinéas  247(2)a) et c), il demeure difficile de prédire quels types d’opérations seraient si commercialement déraisonnables que les alinéas 247(2)b) et d) s’y appliqueraient.

Le Ministre a déposé un avis d’appel de la décision de la CCI aux motifs que celle-ci a omis d’appliquer les normes de pleine concurrence adéquatement et a erré en faits et en droit en concluant que les alinéas 247(2)b) et d) et les alinéas 247(2)a) et c) ne s’appliquaient pas en l’espèce. Le Ministre n’a pas fait appel de la conclusion de la CCI selon laquelle il n’y avait pas de trompe-l’œil.