Depuis le 1^er janvier 2014, l’Ontario a de nouvelles règles sur le transfert des régimes de retraite lors d’une vente d’entreprise (les règles sur le transfert). Les règles sur le transfert se trouvent à l’article 80 de la Loi sur les régimes de retraite (Ontario) (la LRR) et dans le Règlement Transferts d’éléments d’actifs visés aux articles 80 et 81 de la Loi (le Règlement sur le transfert)^[1].

Les règles sur le transfert ont été conçues pour faciliter le transfert d’éléments d’actif et de passif du régime de retraite du vendeur à celui de l’acheteur dans le contexte d’une vente d’entreprise en étant plus directives quant à ce que le surintendant des services financiers (le Surintendant) exige pour consentir à un tel transfert^[2]. Avant 2014, le Surintendant avait une plus grande latitude, car il pouvait refuser son consentement s’il estimait que le transfert ne protégeait pas les prestations de retraite et autres prestations. Toutefois, comme pour tout régime qui repose sur un ensemble de règles plutôt que sur l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, le manque de souplesse des règles sur le transfert peut contrecarrer le droit du travail ainsi que les considérations commerciales raisonnables.

Le cas des participants au régime en congé

Dans une vente typique d’actifs commerciaux, pendant l’étape de la vérification diligente et afin de négocier la convention d’achat d’actifs, l’acquéreur veut connaître un certain nombre de choses au sujet des employés de l’entreprise, y compris le nombre de ceux qui sont en congé autorisé comme un congé de maternité, un congé de paternité et un congé d’invalidité de courte ou de longue durée. L’acheteur n’est peut-être pas prêt à embaucher immédiatement les employés bénéficiant de tels congés (employés inactifs), particulièrement ceux qui sont en congé d’invalidité de longue durée, car ces personnes ne sont pas et ne seront peut-être jamais en mesure de lui fournir des services^[3].

De plus, ces personnes recevront généralement des prestations d’invalidité en vertu du régime d’avantages sociaux collectif du vendeur et bénéficieront de la couverture afférente aux autres avantages collectifs sans nécessiter de primes supplémentaires (auquel cas on dit qu’elles sont admissibles à l’exonération des primes). Lorsqu’elles y sont admissibles, elles tombent sous la responsabilité de l’assureur du vendeur. Hormis le fait qu’en l’absence d’une obligation prévue par une convention collective, aucun employeur n’embaucherait des personnes non disponibles pour le travail, dans de nombreux cas, il serait également illogique pour le vendeur de mettre fin à leur emploi pour qu’elles soient embauchées par l’acheteur puisque cela pourrait éteindre le droit de ce groupe d’employés de continuer à recevoir des prestations d’invalidité et d’autres avantages en vertu du régime d’avantages sociaux collectifs du vendeur. De plus, il ne serait pas nécessairement possible pour l’acheteur de leur procurer des avantages et une couverture équivalents en vertu de son régime collectif.

Toutefois, l’acheteur peut être prêt à embaucher un tel employé si et quand il devient en mesure de fournir des services dans un certain délai après la clôture de la vente. Généralement, la période négociée par le vendeur et l’acheteur pour le transfert des employés inactifs se situe entre douze et vingt-quatre mois (la date définitive d’embauche). Cela donne à l’acheteur accès à des employés utiles qui, bien qu’initialement incapables de fournir des services, peuvent être en mesure de le faire dans un délai raisonnable. Cela protège aussi le vendeur contre les risques liés à l’obligation de mettre fin à leur emploi à leur retour pour cause d’absence de travail ou d’avoir à fournir des avantages prévus par la loi à des employés dont le contrat d’emploi est impossible d’exécution pour cause d’invalidité.

Par conséquent, l’entente entre le vendeur et l’acheteur prévoyant l’embauche des employés inactifs qui sont prêts à travailler dans un certain délai suivant la vente de l’entreprise est bénéfique pour le vendeur, l’acheteur et, manifestement, l’employé. Malheureusement, lorsqu’un employé inactif est aussi un participant à un régime de retraite à prestations déterminées et que le vendeur et l’acheteur désirent transférer des éléments d’actif et de passif de ce régime au régime de retraite à prestations déterminées de l’acheteur, les règles sur le transfert rendent difficile cette heureuse situation^[4].

Lorsqu’une règle n’est pas une « bonne chose »

Un examen rapide des règles sur le transfert révèle qu’il existe peu de « marge de manœuvre » ou de façon évidente d’ajouter des éléments de passif à une date postérieure à la date de prise d’effet du transfert, comme à l’égard des employés inactifs embauchés par l’acheteur après cette date.

Bien qu’il soit vrai que le paragraphe 79.1(1) prévoit qu’un transfert d’éléments d’actif entre des régimes de retraite ne peut pas se produire à moins que le transfert ne soit autorisé en vertu de l’article 80, ou que « b) … le transfert ne satisfasse aux exigences prescrites et que le surintendant n’y ait consenti au préalable », la signification de l’alinéa b) n’est pas claire de même que les cas dans lesquels il peut être appliqué de manière à autoriser un transfert que le Surintendant semble encore avoir le pouvoir discrétionnaire d’approuver. Il est difficile de croire que l’alinéa 79.1(1)b) puisse être utilisé pour traiter du transfert postérieur à la clôture de la vente d’employés inactifs puisque presque toutes les ventes d’entreprise comprennent de tels transferts.

Si on fait abstraction de l’alinéa 79.1(1)b), les règles sur le transfert prévoient un scénario très linéaire, que voici :

• La date de prise d’effet du transfert (la date de prise d’effet) est la date de prise d’effet de la vente de l’entreprise^[5].
• Une demande de transfert doit être présentée au Surintendant afin que le transfert soit effectué. Cette demande doit être déposée dans les neuf mois qui suivent la date de prise d’effet. Le Surintendant peut proroger cette échéance de neuf mois pour une période additionnelle de soixante jours s’il a des motifs raisonnables de le faire ou d’une période additionnelle plus longue s’il estime que nul ne subira un préjudice indu^[6].
• La teneur de la demande de transfert est prescrite par l’annexe 1 du Règlement et comprend un rapport d’évaluation actuarielle, pour le régime duquel le transfert a lieu (le régime original) et le régime qui reçoit le transfert (le régime récipiendaire), qui contient les renseignements qui devraient être fournis dans un rapport triennal d’évaluation actuarielle, mais à la date de prise d’effet^[7].
• Un avis, renfermant l’information exposée à l’annexe 3 du Règlement (un avis aux participants), doit être donné aux participants transférés, ainsi qu’aux anciens participants, aux retraités et aux autres personnes dont les droit à des prestations sont transférés dans les six mois qui suivent la date de prise d’effet. L’avis aux participants comprend les renseignements qui doivent être fournis dans les déclarations annuelles concernant le régime original, mais qui sont déterminés à la date de prise d’effet. Compte tenu de ce fait, l’évaluation actuarielle pour le régime original doit à toutes fins pratiques être essentiellement complétée au moment où les avis aux participants doivent être fournis. Toutefois, si les renseignements contenus dans l’avis aux participants changent de façon importante après leur communication, un avis aux participants mis à jour doit être fourni « dans un délai raisonnable après [que l’administrateur a] pris connaissance du changement »^[8].
• Contrairement au moment de la présentation de la demande de transfert, il n’est aucunement possible de proroger le délai de remise des avis aux participants^[9].
• Le transfert doit être terminé dans les 120 jours suivant la date du consentement du Surintendant^[10].

Dans les soixante jours suivant la fin du transfert, les deux régimes doivent déposer une déclaration attestant le transfert ainsi qu’un certificat actuariel des coûts^[11].

Que faire : 

Une autre demande de transfert?

En réponse à une question envoyée au centre de contact de la CSFO, la CSFO a indiqué que, pour chaque employé inactif retournant au travail après la date de prise d’effet, une demande de transfert d’actifs doit être présentée.

Pour qu’une demande de transfert soit présentée, il doit y avoir une date de prise d’effet et pour qu’il y ait une date de prise d’effet, il doit y avoir une vente d’entreprise. Toutefois, même l’interprétation la plus créative du retour au travail d’un employé inactif ne peut pas permettre de concevoir qu’un tel événement constitue une vente d’entreprise. Par conséquent, la seule interprétation logique que l’on puisse donner à la réponse de la CSFO veut qu’il doive y avoir une ou plusieurs présentations additionnelles à l’égard de la même date de prise d’effet pour les employés inactifs disponibles pour travailler. Cela soulève un certain nombre de questions :

1. Si on présume que chaque employé inactif retourne au travail à une date différente, faut-il une demande de transfert additionnelle pour chacun?
2. Faut-il un rapport d’évaluation actuarielle nouveau ou modifié pour le régime original et le régime récipiendaire?
3. Même s’il ne devrait y avoir aucune différence dans l’information à fournir dans les avis aux participants, faut-il un nouvel avis aux participants à l’égard de la deuxième (ou de la troisième ou quatrième) demande de transfert? Dans l’affirmative, comment est-il possible de respecter l’exigence de six mois pour la diffusion des avis aux participants lorsque le retour au travail se produit plus de six mois après la date de prise d’effet?
4. Si l’employé inactif devient disponible pour travailler plus de neuf mois après la date de prise d’effet (ou encore plus tard si le Surintendant proroge le délai de dépôt de la demande de transfert), comment présenter une demande de transfert additionnelle?

Un accord réciproque de transfert non réciproque?

On a proposé l’utilisation d’un accord réciproque de transfert (un ART) dans ces cas. Toutefois, dans sa réponse, la CSFO a rejeté cette méthode, à juste titre à notre avis.

La LRR définit un ART comme un « accord relatif à deux régimes de retraite ou plus, qui prévoit le transfert de sommes d’argent ou de crédits d’emploi, ou des deux, à l’égard de participants individuels »^[12]. La LRR exige également le dépôt d’une copie certifiée d’un ART^[13] et exige que l’ART satisfasse aux exigences prescrites, quoique rien ne soit encore prescrit^[14].

On considère généralement les ART comme prévoyant un transfert potentiel des employés dans les deux sens^[15]. Bien qu’il soit vrai que dans certains ART, le déplacement des employés est presque toujours dans un sens, il est douteux qu’un accord, qualifié de « réciproque » aux fins expresses de transférer le passif et l’actif correspondant à l’égard d’un employé inactif qui revient au travail dans le contexte d’une vente d’entreprise, constitue un ART valide. Les vendeurs et les acheteurs devraient être prudents lorsqu’ils déposent et invoquent un tel document à ces fins.

Peut-on faire semblant?

Il pourrait être possible d’œuvrer dans le cadre de ces règles rigides en incluant les employés en congé dans le groupe transféré pour ensuite en retirer ceux qui ne reviennent pas au travail au plus tard à la date définitive d’embauche. Toutefois, cette technique nécessiterait ce qui suit :

• Les parties devraient convenir de fournir à ces employés inactifs un avis aux participants. Puisque les exigences d’avis aux participants n’empêchent pas l’ajout d’éléments additionnels, l’avis à ces personnes indiquerait également que les renseignements fournis sont valables seulement si l’employé est disponible pour travailler et accepte l’offre de l’acheteur au plus tard à la date définitive d’embauche.
• Les parties devraient convenir d’inclure ces employés dans le rapport d’évaluation actuarielle présenté avec la demande et de soumettre un rapport d’évaluation actuarielle modifié dès que possible après la date définitive d’embauche. En fait, les règles sur le transfert font référence aux « révisions ultérieures » et aux « rapports d’évaluation ultérieurs »^[16]. Il y a lieu de présumer que cela visera à permettre, par exemple, les rajustements pour tenir compte du rendement des actifs à transférer.

Cette technique est affligée de quelques problèmes majeurs.

Premièrement, les règles sur le transfert exigent que les rapports d’évaluation actuarielle soient préparés à la date de prise d’effet et indiquent la partie du passif relatif aux pensions et aux prestations accessoires pour laquelle la responsabilité est transférée au régime récipiendaire^[17]. Cela signifie implicitement que le passif est déterminé à la date de prise d’effet et ne comprend pas les éléments de passif accumulés après cette date. Par conséquent, quiconque retourne au travail avant la date définitive d’embauche cesse en réalité d’accumuler du service dans le régime du vendeur et commence à en accumuler dans le régime de l’acheteur à la date de prise d’effet même si, techniquement, son emploi n’a pas pris fin à cette date. Pour éviter cette contradiction, le vendeur pourrait mettre fin à l’emploi de ces participants à la date de prise d’effet et, s’ils ne deviennent pas disponibles pour travailler au plus tard à la date définitive d’embauche, les réembaucher rétroactivement et leur conférer des droits pour services passés. Toutefois, cela aurait vraisemblablement un effet négatif sur leur régime d’avantages sociaux collectif pour la période se situant entre la date de prise d’effet et le date définitive d’embauche.

Deuxièmement, cela ne fonctionnerait que si le Surintendant n’accorde pas son consentement au transfert avant la date définitive d’embauche (quoique la référence aux « rapports d’évaluation ultérieurs » puisse théoriquement s’appliquer même après ce consentement, mais avant l’achèvement du transfert dans la période de 120 jours suivant le consentement).

L’une des façons d’éviter certains de ces problèmes consisterait à retransférer au vendeur au moyen d’un ART les employés inactifs qui ne deviennent pas disponibles pour recommencer à travailler au plus tard à la date définitive d’embauche, mais la question de la validité de l’ART et les complications relatives au régime d’avantages sociaux collectif demeureraient.

Pourquoi pas un transfert visé par l’article 81?

On pourrait aussi envisager comme autre technique la création par scission de la part du vendeur d’un nouveau régime de retraite pour les employés qui, selon lui, seront embauchés par l’acheteur. Le nouveau régime serait alors pris en charge par l’acheteur et, pendant un certain temps par la suite, les participants au régime (ainsi que les éléments d’actif et de passif connexes) pourraient être transférés dans les deux sens, à savoir que les participants au nouveau régime que l’acheteur n’embauche pas seraient retournés au vendeur et au régime original et que les employés qui, même s’ils ont été conservés dans le régime original, sont en fait embauchés par l’acheteur (comme les employé inactifs qui deviennent disponibles pour travailler avant la date définitive d’embauche) seraient transférés à l’acheteur et au nouveau régime.

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Manifestement, il ne devrait pas être si difficile de régler la question des employés inactifs. Si le transfert des employés inactifs se révèle impossible à réaliser malgré la gymnastique intellectuelle susmentionnée ou d’autres méthodes créatives, il ne reste que la situation malheureuse où un employé inactif qui est apte à retourner au travail dans le délai négocié par le vendeur et l’acheteur est embauché par l’acheteur et bénéficie d’un régime de retraite, mais sans bénéficier d’un transfert. Il serait donc traité différemment des employés actifs de l’entreprise, car, particulièrement dans le cas d’un régime de retraite à prestations déterminées derniers salaires, il ne se retrouverait pas dans la même situation qu’auparavant.

Un tel écart présente des risques. Dans ce cas, le vendeur qui a voulu se protéger contre l’obligation de verser une indemnité tenant lieu de préavis de cessation d’emploi en garantissant un emploi équivalent pourrait courir des risques.

N’hésitez pas à communiquer avec Lorraine Allard au 416 601-7948 ou avec tout membre de notre groupe Régimes de retraite, avantages sociaux et rémunération des dirigeants si vous avez des questions concernant ce bulletin d’interprétation et d’application LRR ou d’autres questions relatives aux régimes de retraite, aux avantages sociaux et à la rémunération des dirigeants.

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[1] Règlement de l'Ontario 310/13.

[2] Une des raisons expliquant une approche directive consiste à faire cesser l'incertitude créée par la décision de la Cour d'appel de l'Ontario dans Aegon Canada Inc. and Transamerica Life Canada c. ING Canada Inc. [2003] CarswellOnt 4879; [2003] OJ n^o 4755 (QL); 179 OAC 196 et par son interprétation par la Commission des services financiers de l'Ontario (CSFO).

[3] Veuillez noter que l'analyse diffère pour les employés syndiqués. Il pourrait aussi y avoir des considérations de droits de la personne dans ces affaires, mais celles-ci échappent à la portée du présent article.

[4] Les régimes de retraite à cotisation déterminée ne présentent pas les mêmes problèmes, car même si l'employé inactif n'entre pas au service de l'acheteur avant qu’un certain temps se soit écoulé après la vente et même si son compte ne sera pas transféré au régime de l’acheteur en même temps que celui des autres pour les raisons analysées dans le présent article, il peut encore être en mesure de transférer ce compte au régime de l'acheteur volontairement dans la mesure où le régime de l'acheteur permet de tels transferts.

[5] Article 3 du Règlement.

[6] Article 105 de la LRR et article 5 du Règlement.

[7] Cet article n'a pas pour but d'analyser en détail les rapports actuariels de transfert et les demandes de transfert.

[8] Article 16 du Règlement.

[9] Cela a été confirmé par une fiche de questions et réponses disponible sur le site Web de la CSFO. Voir http://www.fsco.gov.on.ca/fr/pensions/asset_transfers/Pages/asset-trans-faq.aspx.

[10] Article 15 du Règlement.

[11] Article 6 du Règlement.

[12] Paragraphe 1(1) de la LRR.

[13] À l'égard de tous les régimes assujettis à l'accord réciproque de transfert.

[14] Paragraphe 9(2) et article 21 de la LRR.

[15] La cour, dans Mortson c. Ontario Municipal Employees Retirement Board, 2004 CanLII 34519 (CS ON), a fait observer que dans un ART, [traduction] « le service peut être crédité conformément aux règles réciproques dont ont convenu les parties », indiquant que ce sont les règles sur le transfert plutôt que le déplacement des employés qui sont réciproques. Toutefois, la validité de la nature de l'ART n'était pas la question en litige, car les parties avaient convenu que l'accord de transférabilité multilatéral est un ART.

[16] Paragraphe 5(5) du Règlement.

[17] Disposition 1(1) 3 de l'annexe 2 du Règlement.