Le City Code on Takeovers and Mergers (le « Code ») du Royaume-Uni est une codification officielle des règles qui régissent la forme, la structure et le calendrier de toutes les offres publiques d’achat et autres opérations de fusion. L’administration des règles du Code relève du Panel on Takeovers and Mergers (le « panel »), un organisme formé de représentants d’institutions financières et d’associations professionnelles.

Le Code s’applique principalement :

• aux offres visant des sociétés dont le siège social est situé au Royaume-Uni, dans les îles Anglo-Normandes ou dans l’île de Man et dont les titres sont inscrits à la cote d’un marché réglementé dans ces pays (notamment le Main Market de la London Stock Exchange); et
• aux offres visant des sociétés ouvertes (par exemple les sociétés inscrites à la cote de l’Alternative Investment Market (« AIM »)) dont le siège social est situé au Royaume-Uni, dans les îles Anglo-Normandes ou dans l’île de Man et dont le siège de direction et de contrôle principal est situé, à l’appréciation du panel, dans ces pays.

Une offre publique d’achat visant une société du Royaume-Uni/des îles Anglo-Normandes/de l’île de Man inscrite à la cote de l’AIM ne serait pas régie par le Code si la direction n’est pas établie dans ces territoires. Il s’agit là d’une question fondamentale pour quiconque envisage une offre publique d’achat au Royaume-Uni.

L’application du Code se distingue de celle du régime canadien où les règles en matière d’offres publiques d’achat s’appliquent à toutes les cibles dont un certain pourcentage d’actionnaires sont des résidents du Canada quelque soit le territoire de constitution ou d’inscription de la société visée.

Consultation

Le 1^er juin 2010, le comité d’application du Code (le « comité ») du panel, appelé à se prononcer sur la réponse négative du public à l’égard de l’offre publique d’achat de Kraft Foods Inc. visant Cadbury plc, a publié un document de consultation (le « document de consultation ») énonçant les arguments pour et contre chacune des questions soulevées, et les conséquences d’un éventuel changement, et établissant un groupe de discussion sur les suggestions des intervenants de la City.

Le 21 octobre 2010, le comité a rendu publiques ses conclusions sur les questions soulevées dans son document de consultation. Bien que le comité ait conclu qu’il y a matière à apporter des modifications au Code, il prévoit publier en temps utile d’autres documents de consultation qui présenteront intégralement les modifications proposées.

Réponses du comité

Le comité a conclu ce qui suit :

• Le Code devrait être modifié afin de réduire l’avantage tactique dont les initiateurs d’une offre hostile peuvent bénéficier au détriment de la société visée et de ses actionnaires et afin de rétablir l’équilibre en faveur de la société visée.
• Des modifications au Code devraient être proposées afin d’améliorer le processus d’offre et de tenir compte de l’avis non seulement des actionnaires de la société visée, mais aussi des personnes touchées par les offres publiques d’achat.

Modifications proposées au Code

Le comité propose d’apporter les modifications suivantes au Code :

1. Réduire la durée de l’« offre virtuelle »

Il est proposé d’augmenter la protection des sociétés visées contre les « offres virtuelles » qui s’éternisent par une obligation selon laquelle l’annonce d’une « éventuelle offre » doit donner l’identité de l’initiateur potentiel, et cet initiateur doit en outre, dans les quatre semaines qui suivent la date à laquelle il a été publiquement identifié, soit annoncer son intention ferme de lancer une offre aux termes du Code, soit annoncer qu’il ne donnera pas suite à son intention de lancer une offre. À l’heure actuelle, il n’existe aucun délai fixe entre le moment de l’annonce d’une intention et celui de l’obligation d’annoncer une offre officielle, ni aucune obligation de donner l’identité de l’initiateur potentiel.

Le comité est d’avis qu’aux termes de ces modifications i) les sociétés visées seraient plus à même d’établir avec certitude la durée du processus d’offre, évitant ainsi les longues périodes au cours desquelles une société visée doit soutenir un siège de la part d’initiateurs d’offres non sollicitées (une société ne peut en effet aux termes du Code prendre des mesures défensives ou « dissuasives » qu’à partir du moment de l’annonce initiale); et ii) les initiateurs auraient avantage à éviter les fuites d’information sur le marché concernant leur offre compte tenu du délai réduit pour la formulation des conditions de l’offre et l’obtention d’un financement.

Ces dispositions ne s’appliqueraient pas à une mise aux enchères par la société visée.

2. Interdire les mesures de protection de l’opération et les paiements incitatifs

Étonnamment, il est proposé d’interdire i) les clauses en faveur d’un initiateur aux termes desquelles le conseil de la société visée s’engage à mettre en œuvre une opération aux termes du Code ou à s’abstenir de prendre une mesure susceptible de favoriser une opération concurrente aux termes du Code (sauf dans des circonstances limitées, notamment en ce qui a trait à la communication d’informations confidentielles à la société visée ou à la non sollicitation des employés de l’initiateur de l’offre, et sauf les engagements nécessaires à la mise en œuvre d’une offre publique d’achat par voie d’un plan d’arrangement approuvé par un tribunal); et ii) les ententes de paiement incitatif.

Le comité est d’avis qu’il est désormais de pratique courante, dans le cadre d’une offre recommandée, d’offrir à l’initiateur un certain nombre de mesures de protection de l’opération, notamment un paiement incitatif maximal (1 % de la valeur marchande au prix d’offre de la société visée), mesures qui sont souvent présentées au conseil d’administration de la société visée comme des « conditions standard » non négociables. On estime que ces conditions auraient plutôt pour effet de décourager les offres concurrentes ou d’empêcher des offres concurrentes à des conditions plus favorables, que d’encourager l’initiateur à formuler l’offre.

De même, ces dispositions ne s’appliqueraient pas à une mise aux enchères par la société visée.

Ces propositions se distinguent nettement du régime canadien dans lequel on voit couramment des indemnités de résiliation de 2 à 3 %, voire de 4 à 5 % dans certains cas, de la capitalisation boursière de la société visée, et un ensemble complet de clauses de non sollicitation, de droits de présenter une offre équivalente et de dispositions analogues.

3. Établir des lignes directrices à l’intention des administrateurs

Il sera précisé que le Code ne limite pas les facteurs dont le conseil d’administration de la société visée peut tenir compte dans le cadre de la formulation de son avis à l’égard de l’offre et de sa décision de recommander ou non l’offre, et particulièrement que la société visée n’est pas tenue de considérer le prix de l’offre comme un facteur déterminant. Cette modification intéressera particulièrement les conseillers financiers des sociétés visées.

4. Obliger la divulgation des frais liés à l’offre

Il est proposé que chacune des parties doive divulguer dans le document d’offre le total de ses frais estimatifs, les honoraires estimatifs de ses conseillers séparément par catégorie de conseiller (sans révéler de l’information confidentielle d’un point de vue commercial), les frais relatifs à quelque financement séparément et annoncer sans délai les changements importants à ces estimations.

5. Obliger la divulgation de la même information financière concernant l’initiateur d’une offre et son financement

Il est proposé que l’initiateur d’une offre doive divulguer de l’information financière détaillée le concernant dans le cadre de toutes les offres et non seulement dans le cadre des offres d’échange de titres, afin d’inclure, lorsque l’offre est importante, un bilan pro forma de l’entité issue du regroupement dans les documents d’offre et de divulguer de plus amples renseignements sur ses facilités d’emprunt.

Même si le Code vise essentiellement à protéger les actionnaires de la société visée, le comité a accepté des arguments selon lesquels l’information concernant la situation financière de l’initiateur de l’offre, même lorsqu’il s’agit d’une offre au comptant, intéressent d’autres personnes que les actionnaires de la société visée, notamment les administrateurs, employés, clients, créanciers et fournisseurs de la société visée et de l’initiateur de l’offre et les actionnaires de l’initiateur de l’offre.

6. Améliorer la qualité de l’information divulguée quant aux intentions de l’initiateur d’une offre à l’égard de la société visée

L’initiateur d’une offre sera tenu de divulguer à l’avenir de plus amples précisions dans le document d’offre sur ses intentions à l’égard de la société visée après la réalisation de l’offre publique d’achat. Il est prévu que l’initiateur d’une offre devra inclure des précisions sur les activités que poursuivra l’entreprise, le sort des employés et des immobilisations et les changements que l’offre publique d’achat entraînera vraisemblablement. L’initiateur d’une offre et ses conseillers trouveront particulièrement importantes les obligations proposées selon lesquelles ces intentions déclarées « devront être maintenues » pour une période d’un an à compter de la date à laquelle l’offre devient inconditionnelle, à moins que le panel n’en convienne autrement. L’initiateur d’une offre sera en outre tenu de formuler une déclaration négative s’il ne prévoit aucun changement.

Propositions rejetées

Les propositions suivantes ont été rejetées :

• porter la condition d’acceptation au-dessus de 50 % plus une action;
• priver le porteur d’exercer les droits de vote rattachés aux actions acquises pendant la durée de l’offre;
• réduire le seuil pour la divulgation d’un intérêt dans des titres de 1 % à 0,5 %;
• réintroduire les règles régissant les acquisitions importantes d’actions, qui limitaient le rythme auquel des personnes pouvaient augmenter le nombre d’actions et de droits sur des actions qu’elles détenaient globalement entre 15 % et 30 % des droits de vote d’une société;
• réduire la période de 28 jours pour la publication du document d’offre; et
• obliger la communication aux actionnaires de la société visée d’un avis distinct de celui communiqué au conseil d’administration de la société visée par le conseiller financier indépendant.

Conséquences pour les autres régimes en matière d’offres publiques d’achat

Il sera intéressant d’observer l’effet de la consultation sur les régimes en matière d’offres publiques d’achat d’autres territoires qui s’inspirent du Code, comme l’Australie, Hong Kong et l’Afrique du Sud, notamment en ce qui a trait aux ententes dites « du baiser de l’ours » et à l’introduction et au perfectionnement des dispositions selon lesquelles dans le cadre d’offres virtuelles qui s’éternisent, l’initiateur doit soit formuler officiellement son offre, soit annoncer qu’il n’a pas l’intention d’y donner suite.