En décembre dernier, le gouvernement du Canada a annoncé que le seuil d’examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) pour des investissements effectués par des entreprises d’État (ou sociétés d’État) serait modifié et, par conséquent, n’augmenterait pas de la même façon que les autres investissements qui ne sont pas faits par des entreprises d’État¹. Parallèlement, le gouvernement a aussi présenté des lignes directrices révisées pour l’examen des investissements effectués par des entreprises d’État, notamment la position du gouvernement du Canada selon laquelle l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne de sables bitumineux par une entreprise d’État représentera un « avantage net pour le Canada » qu’à titre exceptionnel seulement. Ces nouvelles mesures visant expressément les entreprises d’État appellent une modification de la législation afin de permettre aux investisseurs étrangers d’établir s’ils sont des entreprises d’État pour l’application de la LIC et, par conséquent, de quelle manière leurs investissements seront considérés en vertu de la LIC.

Conformément à sa position voulant que les investissements effectués par des entreprises d’État ne sont pas semblables aux autres investissements, le gouvernement canadien a déposé un projet de loi découlant de certaines dispositions du budget fédéral (projet de loi C-60)² qui prévoit notamment d’apporter à la LIC des modifications qui auront une incidence considérable sur les investisseurs étrangers que le gouvernement canadien considère comme des entreprises d’État. Ces modifications établissent notamment une définition législative d’« entreprise d’État » qui intègre la notion potentiellement subjective de l’« influence » du gouvernement étranger. Le ministre de l’Industrie sera en outre investi de larges pouvoirs lui permettant de déclarer qu’une entité est une entreprise d’État et de déclarer qu’est sujet à l’examen une acquisition par une entreprise d’État qui ne serait par ailleurs pas sujet à l’examen. Ainsi, si le ministre décide qu’un investisseur est une entreprise d’État et qu’il acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne, le seuil d’examen applicable est le seuil visant expressément les entreprises d’État moins élevé et non pas le seuil sensiblement plus élevé des investissements qui ne proviennent pas d’entreprises d’État.

Des précisions à cet égard seraient plus que bienvenues et nécessaires. Les modifications proposées intègrent des notions potentiellement subjectives et des éléments d’incertitude qui, sans autre précision de la part du gouvernement, imposeront un lourd fardeau aux parties chargées de mesurer et de gérer le risque associé à la réglementation si le projet de loi est adopté. Vous trouverez ci-après un exposé sommaire des modifications proposées et de leur incidence sur les investisseurs étrangers qui peuvent être visés par le nouveau régime applicable aux entreprises d’État.

Seuil d’examen moins élevé pour les investissements effectués par des entreprises d’État

En décembre dernier, le gouvernement a annoncé que le seuil d’examen en vertu de la LIC pour des investissements effectués par des entreprises d’État serait modifié et, par conséquent, n’augmenterait pas de la même façon que les autres investissements qui ne sont pas faits par des entreprises d’État. Les modifications proposées que comporte le projet de loi C-60 comprennent, notamment une augmentation du seuil d’examen pour les investisseurs des pays membres de l’Organisation mondiale du commerce à, initialement, 600 millions de dollars en fonction de la « valeur d’affaire » plutôt qu’en fonction de la valeur de l’actif actuellement. Il est proposé que le seuil soit ensuite porté à 800 millions de dollars et à 1 milliard de dollars³. Pour les investissements effectués par des entreprises d’État, le seuil actuel de 344 millions de dollars en fonction de la valeur de l’actif s’appliquerait⁴.

Définition large du terme « entreprise d’État »

1. le gouvernement d’un État étranger ou celui d’un de ses États ou d’une de ses administrations locales ou tout organisme d’un tel gouvernement;
2. une unité contrôlée ou influencée, directement ou indirectement, par un gouvernement ou un organisme visés à l’alinéa a);
3. un particulier qui agit sous l’autorité d’un gouvernement ou d’un organisme visés à l’alinéa a) ou sous leur influence, directe ou indirecte.

Aucune précision n’est donnée quant au sens ou à la portée de la notion d’influence directe ou indirecte.

Pouvoir (avec effet rétroactif) du ministre de décider qu’une entité est contrôlée en fait par une entreprise d’État

La LIC s’applique lorsqu’un investisseur « non canadien » crée une nouvelle entreprise canadienne ou acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne existante⁵. Elle comporte différents critères et présomptions visant à établir si une entité est un investisseur « canadien » et par conséquent n’est pas un investisseur « non canadien ». Les modifications proposées dans le projet de loi C-60 prévoient que, même si une entité est un investisseur « canadien » en vertu des règles de la LIC visant à établir le statut d’investisseur « canadien », le ministre peut néanmoins décider que l’entité n’est pas un investisseur « canadien » s’il détermine que l’entité est contrôlée en fait par une entreprise d’État. Cette modification élargit le champ d’application de la LIC lorsqu’intervient un État étranger.

Le ministre peut de même décider qu’un investisseur étranger est contrôlé en fait par une entreprise d’État. Ainsi, si le ministre décide qu’un investisseur étranger est contrôlé par une entreprise d’État et que l’investisseur acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne, le seuil d’examen applicable est le seuil visant expressément les entreprises d’État moins élevé et non pas le seuil sensiblement plus élevé applicable aux investisseurs qui ne sont pas des entreprises d’État.

Les modifications proposées permettent au ministre de prendre les décisions en fonction des « renseignements... mis à sa disposition ». De plus, si l’entité omet de fournir au ministre les renseignements qu’il demande et qu’il juge nécessaires à la prise de sa décision, le ministre « peut déclarer » que l’entité est contrôlée en fait par une entreprise d’État. Enfin, les décisions du ministre peuvent avoir un effet rétroactif.

Ce pouvoir dont le ministre de l’Industrie sera investi (et qui est analogue au pouvoir dont le ministre du Patrimoine canadien est investi à l'égard des entreprises culturelles) soulèvera énormément d’incertitude dans le cadre d’une opération dans laquelle intervient un État étranger, quelque indirecte ou incidente que soit sa participation.

Pouvoir (avec effet rétroactif) du ministre de décider si dans les faits une entreprise d’État a fait une acquisition du contrôle

Sous réserve de certaines dispenses, si une opération comporte l’« acquisition du contrôle » d’une entreprise canadienne par un investisseur non canadien et que la valeur de l’entreprise acquise dépasse certains seuils financiers, l’opération peut être assujettie à l’examen d’Industrie Canada. La LIC comporte des dispositions déterminatives et des présomptions détaillées pour établir une « acquisition du contrôle ». En général, un investissement minoritaire ne constitue pas une « acquisition du contrôle » aux termes de ces dispositions et, à ce titre, l’investissement ne serait pas assujetti à un examen en vertu de la LIC. Toutefois, par dérogation à ces dispositions, le projet de loi C-60 habilitera le ministre à décider que dans les faits l’entreprise d’État a fait une acquisition du contrôle. Une acquisition qui n’est par ailleurs pas assujettie à un examen pourrait donc le devenir si elle est effectuée par une entreprise d’État et que le seuil d’examen visant expressément les entreprises d’État est atteint.

Pour décider si dans les faits une entreprise d’État a fait une acquisition du contrôle, le ministre peut examiner « des renseignements... mis à sa disposition » et si l’entreprise d’État omet de fournir au ministre les renseignements qu’il demande et qu’il juge nécessaires à la prise de sa décision, le ministre « peut déclarer » que dans les faits l’entreprise d’État a fait une acquisition du contrôle. La décision du ministre peut avoir un effet rétroactif.

Encore ici, la participation indirecte ou incidente d’un État étranger pourrait soulever des incertitudes. Étant donné l’effet rétroactif des pouvoirs du ministre de l’Industrie quant à l’examen des opérations, les parties seraient bien avisées d’envisager l’opportunité de consulter au préalable le ministre et son personnel.

Prolongation du délai associé aux examens en matière de sécurité nationale

Le gouvernement canadien a le pouvoir d’examiner tous les investissements d’investisseurs non canadiens pour des motifs de sécurité nationale.5 En plus des modifications visant expressément les entreprises d’État dont il est question ci-dessus, les modifications proposées dans le projet de loi C-60 prévoient la prolongation du délai dans lequel le ministre de l’Industrie examine des projets d’investissement étranger pour des motifs de sécurité nationale.

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1 Voir En donnant son accord à CNOOC, le gouvernement canadien indique qu’il demeure ouvert aux investissements étrangers, mais avec certaines réserves, 8 décembre 2012.
² Un exemplaire du projet de loi C-60 peut être consulté ici.
³ D’autres ajustements sont apportés à chaque année compte tenu de la variation du produit intérieur brut nominal de l’année antérieure.
⁴ D’autres ajustements sont apportés à chaque année compte tenu de la variation du produit intérieur brut nominal de l’année antérieure.
⁵ Le gouvernement canadien a le pouvoir d’examiner tous les investissements proposés, y compris les investissements minoritaires, pour des motifs de sécurité nationale.