Les modifications au Règlement sur les transactions devant faire l’objet d’un avis sont entrées en vigueur le 2 février 2010. Ces modifications rendent compte des changements importants apportés à la Loi sur la concurrence qui sont entrés en vigueur en mars 2009 et qui ont rapproché davantage les lois sur la concurrence du Canada de celles des États-Unis à l’égard de l’examen des fusions¹.

Aux termes de l’ancien régime d’examen des fusions, selon la complexité de la transaction (relativement à la concurrence), les parties à la fusion pouvaient choisir entre déposer une déclaration abrégée ou une déclaration détaillée. Le délai d’attente prévu par la loi applicable était de 14 jours pour un dépôt de déclaration abrégée et de 42 jours pour un dépôt de déclaration détaillée. Le Règlement a été modifié à la suite du retrait des exigences de déclaration abrégée et de déclaration détaillée, et de l’instauration d’un formulaire d'avis unique pour toutes les transactions devant faire l’objet d’un avis au Bureau de la concurrence. Le délai d’attente initial pour le nouveau formulaire d’avis est maintenant de 30 jours et le Bureau de la concurrence peut prolonger le délai d’attente en émettant une demande de renseignements supplémentaires (auquel cas le délai d’attente est prolongé de 30 jours après le moment nécessaire pour que les parties répondent à la demande de renseignements et de documents).

Les renseignements prescrits aux termes du Règlement révisé comprennent les renseignements précédemment exigés pour les déclarations abrégées, plus :

• tous les documents préparés ou reçus par un dirigeant ou un administrateur dans le but d'analyser la transaction proposée à l’égard des parts du marché, de la concurrence, des concurrents, des marchés, du potentiel d’accroissement des ventes, du développement de nouveaux produits ou d’expansion vers de nouvelles régions géographiques;
• une copie de tout document à portée juridique qui servira à la mise en œuvre de la transaction proposée ou une copie de la dernière ébauche de ce document s’il n’a pas encore été signé;
• une liste des autorités étrangères antitrust ou en matière de concurrence ayant reçu un avis des parties relativement à la transaction proposée et la date à laquelle chacune des autorités étrangères l’a reçu; et
• le volume total annuel ou la valeur totale annuelle en dollars des achats de tous les fournisseurs et des ventes à tous les clients pour chacune des principales catégories de produits.

L’obligation de fournir des documents analysant l’incidence de la transaction proposée ne s’appliquait auparavant qu’aux transactions complexes dans le cadre desquelles les parties décidaient de déposer une déclaration détaillée. Cette obligation, qui s’applique maintenant à toutes les transactions, peut s’avérer coûteuse puisqu’elle nécessite une recherche dans les dossiers (format papier et électronique, y compris les courriels) des dirigeants et des administrateurs (au sens devant être donné dans l’avis d’interprétation) des parties et de leurs affiliés. Ceci signifie que les parties doivent chercher et fournir ces types de documents au Bureau de la concurrence pour toutes les transactions devant faire l’objet d’un avis aux termes de la Loi.

Les modifications au Règlement comprennent également :

• des corrections aux renvois périmés à des articles de la Loi;
• des directives sur la manière de calculer la valeur de certains actifs et revenus pour les fusions; et
• un mécanisme visant à faciliter la fourniture de certains documents par voie électronique.

Remarques de McCarthy Tétrault

Le changement le plus important qui découle de ces modifications consiste en l’obligation de produire des documents qui analysent l’incidence de la transaction proposée pour toutes les transactions devant faire l’objet d’un avis. Si une transaction devant faire l’objet d’un avis est également examinée par les autorités américaines, les parties seront en mesure de coordonner leurs efforts de collecte puisque les documents pertinents sont similaires à ceux qui doivent être déposés aux États-Unis aux termes de la loi intitulée The Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 (également connus sous le nom de « 4(c) documents »). Toutefois, le nouveau formulaire est plus lourd pour les parties aux transactions nationales ou aux transactions internationales qui ne font pas l’objet d’un avis aux États-Unis. Les sociétés et leurs conseillers juridiques externes devraient garder en tête que tous les documents préparés ou reçus par un dirigeant ou un administrateur qui analysent l’incidence d’une transaction proposée sur la concurrence et les marchés (comme les présentations au conseil, les analyses de consultants et d’autres analyses formelles, ainsi que des écrits informels incluant des courriels et des notes écrites à la main) devront également être soumis au Bureau de la concurrence si la transaction doit faire l’objet d’un avis.

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¹ Pour obtenir de plus amples informations, se reporter à l’article publié par McCarthy Tétrault Le gouvernement adopte d’importants changements aux lois canadiennes relatives au régime d’examen des fusions.