Le 5 février 2013, le projet de loi S-14, la Loi visant à combattre la corruption transnationale, a été présenté au Sénat canadien. Il propose les plus importantes modifications à la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) depuis l’entrée en vigueur de celle-ci en 1999. Ces modifications de large portée accroîtront l’étendue des interdictions de la LCAPE et la capacité des autorités chargées de l’application de la loi de poursuivre ou de punir les contrevenants présumés. Toutes les entreprises et les personnes canadiennes qui exercent des activités à l’étranger devraient par conséquent examiner avec attention les ramifications du projet de loi S-14. Plus particulièrement, les sociétés devraient revoir immédiatement leurs politiques et procédures en matière de conduite des affaires et de lutte contre la corruption compte tenu des principaux changements indiqués ci-après.

Abrogation de l’exception existante relative aux paiements de facilitation

Les modifications proposées prévoient l’élimination éventuelle de l’exception accordée pour des « paiements de facilitation ». L’exception existante dans la LCAPE porte sur les paiements visant à hâter ou à garantir l’exécution par un agent public étranger d’un acte de nature courante qui fait partie de ses fonctions officielles, comme de petits paiements pour la délivrance ou l’obtention de documents officiels ainsi que la collecte et la livraison du courrier. Même si l’exception relative aux paiements de facilitation continue d’être reconnue aux États-Unis en vertu de la loi intitulée Foreign Corrupt Practices Act, les particuliers et les entités assujettis à la LCAPE devront maintenant modifier leurs politiques et procédures en conséquence.

Cette modification n’entrera pas en vigueur immédiatement lors de l’adoption du projet de loi S-14. Elle entrera en vigueur uniquement à une date future devant être établie par le Cabinet fédéral. Cette mesure vise à accorder aux entreprises un délai pour rajuster leurs politiques en matière de lutte contre la corruption afin qu’elles soient conformes à la législation modifiée.

En outre, cette interdiction harmoniserait davantage la législation en matière de corruption du Canada avec celle du Royaume-Uni où la loi intitulée Bribery Act 2010 interdit les paiements de facilitation. Cette pratique est également conforme aux mouvements amorcés afin d’éliminer l’exception relative aux paiements de facilitation dans certaines organisations internationales comme l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques.

Criminaliser la comptabilité illicite : livres comptables

Les modifications créent une infraction distincte liée à la dissimulation de la falsification des livres comptables d’une entité. Aux termes des modifications, il est interdit à quiconque de prendre les mesures suivantes si celles-ci sont entreprises aux fins de corrompre un agent public étranger ou aux fins de dissimuler cette corruption :

1. établir ou tenir des comptes qui n’apparaissent pas dans les livres comptables devant être tenus selon les normes de comptabilité et de vérification applicables;
2. effectuer des opérations qui ne sont pas enregistrées dans ces livres ou qui y sont insuffisamment identifiées;
3. enregistrer dans ceux-ci des dépenses inexistantes;
4. enregistrer dans ceux-ci des éléments de passif dont l’objet n’est pas correctement identifié;
5. utiliser sciemment des faux documents;
6. détruire intentionnellement des livres comptables plus tôt que ne prévoit la loi.

Les sociétés américaines (ainsi que les sociétés canadiennes inscrites à la cote d’une bourse aux États-Unis ou qui y cumulent des inscriptions) devraient connaître ce genre d’infraction liée aux « livres comptables », puisqu’elle a été vigoureusement combattue au cours de la dernière décennie par la Securities and Exchange Commission des États-Unis. Les sociétés canadiennes qui tentent de s’adapter aux dispositions de la LCAPE peuvent donc tirer profit de la pratique antérieure liée à la conformité aux États-Unis, y compris les exemples d’ajouts et de modifications possibles aux politiques et procédures en matière de lutte contre la corruption. Les leçons à en tirer devraient toutefois être examinées compte tenu du fait que la violation des dispositions relatives aux « livres comptables » de la LCAPE constituera à l’avenir une infraction criminelle plutôt qu’une infraction d’ordre civil.

Accroître la compétence fondée sur la nationalité

Une critique récurrente de la LCAPE est que son application repose sur la compétence territoriale plutôt que sur la compétence fondée sur la nationalité. À l’heure actuelle, en vertu de la common law du Canada, une infraction est commise aux termes de la LCAPE s’il existe un lien « réel et substantiel » au territoire du Canada. Ce critère territorial de la compétence nécessite qu’une « partie importante des activités qui la [infraction] constituent se soit déroulée au Canada » (Libman c. La Reine [1985] 2 R.C.S.178 (Cour suprême du Canada)). L’arrêt Libman a également donné lieu à des objections à la compétence fondée sur le principe de la courtoisie internationale (c.-à-d., lorsque le crime a un lien plus étroit à un autre pays, il pourrait être plus approprié que la poursuite ait lieu dans ce pays). Au moyen de ce chef d’accusation, le projet de loi S-14 augmente la compétence du gouvernement canadien de poursuivre des entités pour violation de la législation, y compris l’infraction de corruption et les nouvelles infractions proposées liées à la comptabilité indiquées ci-dessus.

Aux termes des modifications proposées, quiconque commet à l’étranger tout acte – action ou omission – qui, s’il était commis au Canada, constituerait une infraction prévue à la LCAPE est réputé commettre l’acte au Canada si, selon le cas : i) il a la citoyenneté canadienne; ii) il est un résident permanent (et se trouve au Canada après la commission de l’acte), ou iii) il est une société, une société de personnes ou une autre entité constituée, formée ou autrement organisée au Canada en vertu d’une loi du Canada. Cette modification réduira donc sensiblement la capacité des contrevenants présumés de contester sur le fondement de la compétence les poursuites intentées contre eux par les autorités d’application de la loi d’après l’endroit où l’infraction a été planifiée ou a eu lieu.

Augmentation des peines pour les particuliers

Les modifications proposées comprennent une augmentation importante des peines pour violation de la LCAPE par des particuliers, notamment en ce qui a trait à la corruption et aux nouvelles interdictions proposées relativement à la comptabilité. Auparavant, quiconque contrevenait à la LCAPE était passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans. Le projet de loi S-14 propose une nouvelle durée d’emprisonnement maximal d’au plus 14 ans. Compte tenu du nombre de plus en plus important de poursuites intentées contre des particuliers et des entreprises par les autorités américaines de lutte contre la corruption, cette modification devrait servir de sérieux avertissement aux gens d’affaires d’exercer leurs activités conformément à la législation.

Une définition plus large des « affaires »

Le fait que la LCAPE semble uniquement s’appliquer aux entreprises exploitées « en vue d’un profit » fait souvent l’objet de critiques. La LCAPE s’applique aux actes de corruption commis dans le cours des affaires, ce qui s’entend actuellement d’entreprises exploitées « en vue d’un profit ». La modification proposée à la définition des « affaires » supprime l’exigence pour l’entreprise ou les opérations d’être exploitées ou effectuées en vue d’un profit. Cette modification pourrait augmenter le risque que les entités sans but lucratif canadiennes comme des agences de développement ou des organisations caritatives violent la LCAPE, de sorte que, si ces organismes n’ont pas encore de politiques ou procédures en matière de lutte contre la corruption, la conception et la mise en œuvre de telles politiques devraient être examinées attentivement.

Désignation de la GRC comme seule autorité compétente pour porter des accusations en vertu de la LCAPE

À l’heure actuelle, les officiers de la police municipale ou provinciale ou de la Gendarmerie royale du Canada (GRC), service de police fédérale du Canada, peuvent porter des accusations en vertu de la LCAPE. Aux termes des modifications proposées, seuls les officiers de la GRC sont autorisés à faire une dénonciation à l’égard d’une infraction prévue par la LCAPE ou d’infractions connexes, notamment à l’égard d’un complot, d’une tentative, d’une complicité après le fait ou du fait de conseiller la perpétration d’une infraction.

Conclusion

Au cours de la dernière année, la mise en application plus vigoureuse de la LCAPE par la GRC et les procureurs de la couronne a capté l’attention des gens d’affaires du Canada. Les très médiatisés plaidoyers de culpabilité de Niko Resources Ltd., en juin 2011, et de Griffiths Energy International, en janvier 2013, ainsi que les enquêtes actuellement menées par la GRC sur les activités d’un certain nombre d’autres sociétés canadiennes servent de sérieux avertissements quant aux coûts de la non-conformité.

Dans un contexte où environ 35 enquêtes supplémentaires sont actuellement menées par la GRC, les sociétés canadiennes agissent rapidement pour mettre en œuvre des politiques et procédures en matière de lutte contre la corruption pour atténuer les risques à cet égard. Les sociétés canadiennes devraient également revoir leurs activités et leurs procédures de comptabilité et de présentation de l’information afin qu’elles soient conformes à ces nouvelles exigences législatives proposées.