Introduction

Le 8 février 2010, l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’OCDE) a publié pour commentaires publics un projet de document relatif au rapport sur les améliorations qui pourraient être apportées aux procédures d’allégement fiscal au profit des investisseurs transfrontaliers. Le rapport, préparé par le groupe pilote sur l’amélioration des procédures de réduction d’impôt applicables aux investisseurs transfrontaliers, fournit un projet de documentation (le « kit d’application ») en vue de la mise en œuvre d’une procédure harmonisée permettant aux investisseurs de portefeuille, y compris les organismes de placement collectif (les « OPC », ou selon la terminologie canadienne, les « fonds communs de placement »), de demander une réduction du taux de retenue à la source conformément aux conventions fiscales ou à la législation interne du pays source. Le groupe pilote se composait de représentants des administrations fiscales de certains pays membres de l’OCDE, dont le Canada, et de représentants du secteur financier agissant pour le compte, notamment, de gestionnaires et de distributeurs d’OPC et de dépositaires internationaux. Aux fins du rapport, un OPC est un fonds à capital largement réparti qui investit dans un portefeuille diversifié de titres et est assujetti à la réglementation visant à protéger les investisseurs dans le pays où il est établi. Ce terme englobe un « fonds de fonds » dont la diversification est obtenue au moyen d’investissements dans d’autres OPC; il n’englobe toutefois pas les fonds de capital d’investissement privé, les fonds de couverture ou les fiducies de placement immobilier (FPI).

En guise de rétrospective, en 2008, l’OCDE a mis sur pied un groupe consultatif informel sur l’imposition des organismes de placement collectif et les procédures d’allégement fiscal pour les investisseurs transfrontaliers (le GCI). Le GCI a préparé deux rapports qui ont été publiés au début de 2009, l’un portant sur l’accès des OPC aux bénéfices des conventions fiscales, et le deuxième portant sur les droits aux bénéfices découlant des conventions fiscales de façon plus générale en ce qui concerne les structures d’intermédiation.

Une version modifiée du premier rapport du GCI, lequel proposait d’apporter des changements aux commentaires sur le Modèle de convention fiscale de l’OCDE, à partir duquel quelque 3 000 conventions fiscales bilatérales ont été négociées à travers le monde, a été publiée par l’OCDE pour commentaires publics en décembre 2009 et a fait l’objet d’un article paru dans Le point sur la fiscalité (volume 2, numéro 1) publié par McCarthy Tétrault. Des documents supplémentaires se rapportant aux demandes d’allégement en vertu de conventions fiscales faites par les OPC y étaient envisagés, notamment des modèles d’accords amiables (protocoles d’entente) devant intervenir entre les États contractants et portant sur le droit des OPC établis dans chaque État contractant de demander les bénéfices découlant des conventions fiscales et, s’il y a lieu, servant à établir le mode d’attribution de bénéfices proportionnels aux OPC qui n’ont pas droit au bénéfice d’une convention en leur propre nom. Le modèle de protocole d’entente fait partie du kit d’application.

Dans son deuxième rapport, le GCI s’est penché sur un système de demande d’admission au bénéfice de conventions fiscales permettant à certains intermédiaires — ceux qui ont conclu des accords avec un pays source — de demander le bénéfice d’une convention fiscale pour le compte d’investisseurs de portefeuille sur une base centralisée à l’égard du revenu provenant du pays source. En vertu de ces accords, un intermédiaire qui « adhère » au système (un intermédiaire agréé) et qui traite directement avec un investisseur pourrait, s’il obtient les documents nécessaires et fait preuve de diligence, pouvoir demander le bénéfice d’une convention fiscale (ou une réduction de la retenue en vertu des lois internes du pays source) au nom de l’investisseur, notamment en transmettant certains renseignements à l’intermédiaire suivant dans la chaîne, sans identifier l’investisseur. Les intermédiaires qui adhèrent au système fourniraient au pays source des renseignements se rapportant expressément à l’investisseur. Il a été envisagé que les pays sources puissent fournir des renseignements au pays de résidence de l’investisseur aux termes d’ententes portant sur l’échange d’informations.

Les ententes proposées présentent certaines similitudes avec l’actuel « régime d’intermédiaire admissible » des États-Unis (IA), notamment le concept des intermédiaires financiers qui concluent des ententes contractuelles ou autres avec l’administration fiscale d’un pays source. Il y a des différences importantes, notamment en ce qui concerne la déclaration au pays d’origine des paiements faits aux non-résidents plutôt que, dans le cas d’un investisseur admissible, la déclaration de paiements de source américaine faits aux titulaires de comptes américains. Il y a aussi des différences importantes par rapport au régime américain envisagé par les dispositions de la loi intitulée Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) en vertu desquelles les intermédiaires financiers étrangers qui concluent une entente avec l’IRS (International Revenue Service) seront tenus de déclarer à l’IRS les paiements faits aux titulaires de comptes américains.

Le rapport compte plus de 100 pages et renferme le formulaire de demande que doit remplir un intermédiaire financier pour devenir un intermédiaire agréé, le formulaire d’entente entre l’intermédiaire financier et l’administration fiscale, les formulaires à utiliser en vertu de l’entente, les procédures relatives aux examens indépendants et les procédures visant les intermédiaires agréés qui acceptent des responsabilités de première ligne en matière de retenues fiscales. Comme il a été mentionné, il comprend aussi des modèles de protocoles d’entente en ce qui concerne les droits des OPC aux termes de conventions.

Le présent article, en raison de sa nature, ne permet pas de commenter tous les aspects du kit d’application. Seulement quelques aspects importants seront examinés.

Les intermédiaires financiers se doivent d’examiner attentivement le kit d’application, car, même si les opinions et meilleures pratiques décrites dans le kit d’application ne représentent pas les opinions des États membres de l’OCDE, elles donnent clairement une indication de l’orientation que prennent les administrations fiscales à la suite de la récente crise financière.

De plus, le kit d’application fait état de certains compromis que le monde des affaires pourrait ne pas être disposé à appuyer. Par exemple, comme il est indiqué ci-après, la question de la responsabilité dans le cas d’un intermédiaire ayant suivi toutes les étapes nécessaires mais ayant toutefois retenu un impôt insuffisant à l’égard d’un paiement à un non-résident pourrait nécessiter un examen.

La publication du rapport est suivie d’une longue période de commentaires se terminant le 31 août 2010. De plus, s’il y a suffisamment de personnes intéressées, le groupe de droit fiscal de McCarthy Tétrault préparera un exposé permettant de décrire plus en détail le kit d’application. Veuillez indiquer votre intérêt à l’égard d’un tel exposé en envoyant un courriel à [email protected].

Régime des intermédiaires agréés

Intermédiaire agréé

Le kit d’application prévoit qu’un « intermédiaire », c’est-à-dire une personne agissant pour le compte d’autrui, comme un dépositaire, un courtier, un représentant ou un autre agent, présentera à l’autorité compétente d’un pays source une demande dans le but de devenir un « intermédiaire agréé » en ce qui concerne les paiements de dividendes et d’intérêts se produisant dans le pays source. Si l’autorité compétente donne son approbation, il conclura une entente avec cet intermédiaire (« entente d’IA ») en vertu de laquelle l’intermédiaire devient un intermédiaire agréé, se voit attribuer un numéro d’identification et convient de suivre certaines procédures établies dans une annexe de l’entente (« procédures »). Il est prévu que les procédures seront identiques dans toutes les ententes d’IA conclues par tous les pays sources — les modifications visant les procédures seront apportées dans l’entente même.

L’entente d’IA définira les « pays admissibles », soit les pays des résidents envers lesquels le pays source est disposé à faire appliquer les procédures de réduction de la retenue d’impôt. Il s’agira de pays qui, de l’avis du pays source, entretiennent des relations efficaces en matière d’échange de renseignements avec ce pays source, qui connaissent bien les règles relatives à la connaissance du client et qui sont membres d’un organisme multilatéral ou d’un regroupement de pays qui adoptent des démarches standardisées communes à l’égard des questions de conformité fiscale, notamment l’aide réciproque (comme c’est le cas dans l’Union européenne et l’OCDE). Les règles relatives à la connaissance du client s’entendent d’exigences en matière de connaissance de la clientèle et de diligence raisonnable visant l’ouverture et le maintien de comptes auprès de firmes de services financiers, d’exigences fondées sur les principes pertinents établis par le Groupe d’action financière, plus particulièrement les recommandations 4 à 11 faisant partie des 40 recommandations relatives aux mesures visant à lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et les neuf recommandations spéciales relatives au financement du terrorisme en ce qui concerne les institutions financières, qu’on peut consulter sur le site Web www.fatf-gafi.org.

Auto-déclaration de l’investisseur

L’entente d’IA et les procédures prévoient qu’un IA devra obtenir une auto-déclaration d’investisseur de chaque titulaire de compte direct dans le cadre de la procédure d’ouverture de compte. Un titulaire de compte direct est une personne, y compris un autre intermédiaire, qui détient un compte directement auprès de l’IA et à l’égard duquel l’IA agit en sa qualité d’intermédiaire agréé. Le concept de désignation de compte permet à l’IA de choisir les comptes qui appartiendront au système. L’auto-déclaration, faite dans un formulaire spécifique, renfermera des renseignements obligatoires. Par exemple, dans le cas d’un particulier, les renseignements requis comprennent le nom et l’adresse du particulier, son numéro de contribuable dans son pays de résidence (si le pays de résidence attribue un tel numéro), une attestation selon laquelle le particulier réside dans le pays de résidence, il n’agit pas en qualité de mandataire, de représentant ou de conduit de canalisation financier à l’égard du revenu du compte désigné, et il en est le bénéficiaire. L’auto-déclaration comporte une autorisation expresse donnée à l’IA de remettre un exemplaire du formulaire et des renseignements supplémentaires à toute autorité fiscale compétente et une reconnaissance que les renseignements se rapportant au revenu payé ou crédité à l’investisseur seront déclarés à l’autorité fiscale de l’État source qui peut fournir les renseignements à l’autorité fiscale de l’État dans lequel le particulier est résident. Ces consentements exprès à la divulgation devraient empêcher les allégations selon lesquelles la divulgation contrevient aux règles applicables en matière de protection de la vie privée. Le formulaire comprend aussi un engagement d’indemnisation intégrale de l’IA en cas de retenue insuffisante et de mise à jour de l’auto-déclaration dans les 30 jours suivant une modification des circonstances. L’auto-déclaration des entités est analogue mais exige que l’entité soit classée dans certaines catégories, comme un gouvernement, une caisse de retraite, une organisation caritative, une organisation internationale et une société de personnes.

Les procédures prévoient que l’IA examinera l’auto-déclaration et les autres renseignements en sa possession, y compris les renseignements obtenus dans le cadre du processus d’ouverture de compte et l’application des règles relatives à la connaissance du client, afin de déterminer si l’auto-déclaration est fiable ou exacte.

Un IA ne peut pas faire de demande sur la base d’une auto-déclaration au sujet de laquelle [traduction] « l’IA sait, ou aurait dû savoir, que l’information ou les déclarations [qui y sont] contenues ne sont pas fiables ou exactes ». Les procédures prévoient une liste non exhaustive des circonstances dans lesquelles l’IA devrait savoir qu’une auto-déclaration n’est pas fiable ou exacte, notamment lorsque l’IA possède d’autres renseignements qui sont incompatibles avec la demande de l’investisseur. Une auto-déclaration expire le 31 décembre de la cinquième année qui suit l’année au cours de laquelle elle a été signée. Un IA doit entreprendre des démarches afin de faire en sorte que les changements touchant les renseignements relatifs au compte d’un investisseur (p. ex., changement d’adresse) qui pourraient influer sur la validité de l’auto-déclaration de l’investisseur, déclenchent un examen et qu’une mise à jour soit effectuée si nécessaire.

L’entente d’IA prévoit qu’un IA fournisse des renseignements sur les taux d’imposition à un payeur. Un payeur est une personne qui effectue un paiement couvert, généralement un paiement d’intérêts ou de dividendes provenant du pays source, que reçoit l’IA à l’égard d’un compte que l’IA a désigné comme étant un compte pour lequel il agit en qualité d’IA. Les renseignements sur les taux d’imposition sont des renseignements regroupés que fournit l’IA à l’égard du taux de retenue devant être appliqué à un paiement. Par exemple, si l’IA a des auto-déclarations valides d’investisseurs ayant droit à 40 % d’un dividende à un taux de retenue de 10 %, l’IA avertit le payeur d’effectuer une retenue de 10 % sur 40 % du paiement. L’IA ne serait pas tenu de fournir au payeur des copies des auto-déclarations des investisseurs ni de dévoiler l’identité de ces derniers.

Lorsqu’un IA est lui-même titulaire d’un compte auprès d’un autre IA de niveau supérieur, l’IA du niveau inférieur a le droit de transmettre des renseignements regroupés à l’IA de niveau supérieur qui peut combiner ces renseignements à ceux se rapportant à ses propres titulaires de comptes directs desquels il a reçu des auto-déclarations. L’IA de niveau inférieur doit fournir à l’IA de niveau supérieur une déclaration convenable.

Les procédures d’auto-déclaration diffèrent des procédures canadiennes actuelles et proposées. La Circulaire d’information n^o 76-12R6 publiée par l’Agence du revenu du Canada (ARC) établit des procédures que doivent suivre les personnes qui paient ou créditent des montants assujettis à la retenue d’impôt canadienne en vertu de la Partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LIR) aux résidents des pays avec lesquels le Canada a conclu une convention fiscale. En vertu de ces procédures, il n’est pas nécessaire d’obtenir une attestation ou une déclaration du bénéficiaire dans tous les cas. Plus précisément, le payeur peut accepter le nom et l’adresse du bénéficiaire comme étant ceux du propriétaire réel à moins qu’il n’y ait un motif raisonnable de douter du fait que le bénéficiaire soit le propriétaire réel. Une liste non exhaustive des circonstances constituant un motif raisonnable pour mettre en doute le fait que le bénéficiaire est le propriétaire réel prévoit les cas suivants :

1. le bénéficiaire est reconnu pour agir, même occasionnellement, en qualité d’agent ou de nominataire (autre que les agents ou nominataires qui résident en Suisse, lesquels font l’objet d’arrangements spéciaux);
2. le nom du bénéficiaire figure à côté de la mention « aux soins de » ou « en fiducie »;
3. l’adresse postale pour le paiement des intérêts ou des dividendes diffère de l’adresse enregistrée du « propriétaire ».

En cas de doute, une attestation doit être obtenue du bénéficiaire. Une copie d’attestation est fournie à titre d’exemple. Lorsque le bénéficiaire est le propriétaire réel, le destinataire est tenu d’attester que le bénéficiaire est un résident du pays en question, qu’il est assujetti à l’impôt dans ce pays si la convention pertinente l’exige et le propriétaire réel du revenu tiré des biens enregistrés au nom du bénéficiaire. Le bénéficiaire s’engage également à aviser le payeur de tout changement de pays de résidence du bénéficiaire.

Dans le cas d’un agent ou d’un représentant qui fournit des services d’intermédiaire financier dans le cadre de son entreprise, l’agent doit attester que le revenu tiré des biens est, et continuera d’être uniquement la propriété effective d’une personne résidente de, et, dans les cas où une telle exigence est indiquée dans la convention pertinente, assujettie à l’impôt dans un pays avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale prévoyant un taux de retenue d’impôt canadien précis. Le représentant s’engage également à remplacer l’attestation s’il devait survenir un changement dans le pays de résidence ou le portefeuille touchant les exigences de retenue à l’égard d’un paiement subséquent et de fournir à l’ARC, sur demande, tout renseignement pouvant être nécessaire pour établir l’exactitude des renseignements contenus dans l’attestation. L’agent ou le représentant fournira l’attestation après examen des noms et adresses de ses titulaires de comptes et, s’il met en doute le fait que le bénéficiaire soit le propriétaire réel, il établira une attestation.

La Circulaire d’information prévoit expressément que des renseignements regroupés soient fournis au payeur des dividendes et intérêts.

Au début de 2009, l’ARC a publié, pour commentaires, un projet de certificat de résidence aux fins de la retenue d’impôt. Le projet de certificat était beaucoup plus détaillé mais, dans ce cas également, l’utilisation du formulaire ne doit pas être obligatoire. Les formulaires révisés du certificat n’ont pas encore été publiés.

Intermédiaires contractuels

Les procédures prévoient une deuxième catégorie d’intermédiaires qui ne sont pas visés par les ententes d’IA avec un pays source. Ces intermédiaires sont appelés des « intermédiaires contractuels ». Pour être un intermédiaire contractuel, l’IA avec lequel l’intermédiaire traite doit avoir reçu une déclaration d’intermédiaire valable attestant que l’intermédiaire est assujetti aux règles relatives à la connaissance du client, qui autorise la communication de la déclaration aux autorités fiscales compétentes et qu’il acquiesce aux procédures relatives au recouvrement de l’impôt insuffisamment retenu. Les intermédiaires contractuels recueilleront les auto-déclarations auprès de leurs propres titulaires de comptes. Cependant, un intermédiaire contractuel ne peut pas transmettre des renseignements regroupés en amont à un intermédiaire de niveau supérieur. Si l’intermédiaire de niveau supérieur est un IA, il peut regrouper les renseignements fournis par l’intermédiaire contractuel avec d’autres renseignements si l’intermédiaire contractuel fournit des copies des auto-déclarations de ses titulaires de comptes à l’égard desquels il veut obtenir une réduction de la retenue fiscale. Le titulaire de compte de l’intermédiaire contractuel sera traité comme un « titulaire de compte indirect » de l’IA. L’IA est réputé savoir que l’information ou les déclarations pertinentes contenues dans la documentation ne sont pas fiables ou exactes si une personne prudente et avisée, mise dans la position d’IA, mettait en doute les demandes lui étant soumises. À moins que le titulaire du compte auprès de l’intermédiaire contractuel ne soit un titulaire de compte auprès de l’IA, l’IA n’aura pas d’autres renseignements en sa possession et il sera vraisemblablement tenu de s’assurer que la copie de l’auto-déclaration qui lui a été fournie soit conforme.

Intermédiaires exclus

L’« intermédiaire exclu » appartient à la troisième catégorie d’intermédiaire. Aucune entité de la chaîne ne peut se fier à des renseignements provenant d’un intermédiaire exclu. Un « intermédiaire exclu » est un intermédiaire qui, de l’avis de l’autorité compétente du pays source, est susceptible de fournir des renseignements qui, par définition, peuvent être incertains. Les procédures précisent que la décision devrait se fonder sur la preuve tangible que les renseignements fournis par l’intermédiaire ont à maintes reprises été incertains ou inexacts et ont entraîné une insuffisance importante de la retenue d’impôt, laquelle n’a pas été rapidement rectifiée. Le pays source peut examiner la conduite de l’intermédiaire en ce qui concerne les ententes d’IA que l’intermédiaire a conclues avec d’autres pays. Dans le cas d’un intermédiaire contractuel, il devrait y avoir une preuve tangible de défaut de s’acquitter d’obligations importantes en matière de procédures. Enfin, si une entente d’IA est résiliée pour un motif valable par l’autorité compétente, l’intermédiaire sera normalement considéré comme un intermédiaire exclu pendant cinq ans. L’autorité compétente mettra « à la disposition » de toute personne le nom et l’adresse des intermédiaires désignés comme des intermédiaires exclus et elle peut, si elle choisit de le faire, publier cette information. Il faut noter que dans l’entente d’IA, l’intermédiaire convient que l’autorité compétente peut divulguer son statut en tant qu’IA et, le cas échéant, son statut en tant qu’intermédiaire exclu, ou rendre une telle information publique.

Présentation de rapports au pays source

Un IA sera tenu de transmettre à l’autorité compétente du pays source des renseignements détaillés concernant les paiements faits, directement ou par l’entremise d’un ou de plusieurs intermédiaires contractuels, à ses titulaires de comptes (directs et indirects) qui sont des investisseurs et d’autres IA, pendant l’année civile. Le rapport doit être remis au plus tard le 30 avril de l’année suivante. Le rapport fait état des renseignements suivants : le nom, l’adresse et le numéro d’identification de l’IA; le nom, l’adresse et le numéro de contribuable du titulaire de compte (ou toute autre combinaison de renseignements qu’utilise une autorité compétente pour identifier ses résidents) et son pays de résidence; et des renseignements concernant le paiement devant être déclaré, la date à laquelle il a été fait ou crédité au titulaire de compte, les détails relatifs aux titres à l’égard desquels le paiement a été fait et le montant de la retenue d’impôt effectuée. Dans le cas d’un paiement fait à un autre IA, les mêmes renseignements sont exigés, sauf que le numéro de contribuable doit être le numéro d’identification de l’IA.

Les renseignements fournis à l’autorité compétente du pays source peuvent être transmis à l’autorité compétente du pays de résidence du titulaire de compte sur demande ou dans le cadre d’un échange automatique de renseignements selon les relations qui existent à ce chapitre.

Il ne faut pas perdre de vue le fait que le système proposé pourrait éventuellement exiger la remise de rapports par un IA aux autorités compétentes des pays dans lesquels les titulaires de comptes résident.

Rajustements pour retenue d’impôt excédentaire ou insuffisante

Selon les procédures, des rajustements devront être apportés si un IA découvre que l’information fiscale fournie à un payeur, ou que la retenue faite par le payeur, était erronée.

Examen indépendant et conformité

Les procédures prévoient la nomination d’un vérificateur indépendant bien que l’autorité compétente se réserve le droit de procéder directement à une vérification de la conformité de l’IA avec les procédures et l’entente d’IA. Le vérificateur indépendant initial sera nommé dans l’entente d’IA. L’autorité compétente peut exiger la remise d’un rapport du vérificateur indépendant portant sur la vérification du traitement des paiements couverts de l’IA, notamment l’application de la retenue d’impôt conformément à l’entente d’IA, la documentation obtenue (ou devant être obtenue) aux termes des procédures, et la remise de rapports au pays source. Les procédures de vérification sont décrites dans une annexe aux procédures. L’IA doit demander au vérificateur indépendant de préparer un rapport du vérificateur indépendant pour la première année civile complète pendant laquelle l’IA a une entente d’IA en vigueur avec un pays, aux termes de laquelle il agit en qualité d’IA conformément aux procédures. Par la suite, un rapport de vérificateur indépendant doit être préparé uniquement à la demande d’une autorité compétente en vertu d’une entente d’IA, à raison d’au plus une fois tous les trois ans sauf si une autorité compétente a un motif valable de demander une vérification plus fréquente. La demande de vérification doit être transmise par l’autorité compétente au plus tard le 31 décembre de l’année visée par la vérification. Si une vérification fait ressortir des manquements de l’IA pour l’année faisant l’objet de la vérification, l’autorité compétente peut demander des vérifications pour des années antérieures au cas où l’IA serait responsable de quelque retenue insuffisante (c.-à-d., le délai de prescription n’a pas expiré). Si un intermédiaire est un IA auprès d’un pays source et qu’il conclut une entente d’IA avec un deuxième pays source, l’IA doit transmettre à l’autorité compétente du deuxième pays source une copie du plus récent rapport de vérification indépendante le visant, préparé pour le premier (ou un autre) pays source. Si la première année de l’entente d’IA conclue avec le deuxième pays source ne coïncide pas avec une année devant faire l’objet d’une autre vérification indépendante, l’autorité compétente du deuxième pays source peut exiger une telle vérification, quoique limitée, en général, à la vérification de deux paiements couverts se produisant dans le pays source.

Tel qu’indiqué, l’autorité compétente se réserve le droit de vérifier directement la conformité de l’IA avec les procédures et l’entente d’IA. Une telle vérification peut prendre la forme de contrôles sommaires à l’issue desquels l’autorité compétente peut demander de l’information sur un certain pourcentage ou nombre de titulaires de comptes recevant un paiement particulier afin d’établir si le montant de la retenue et les renseignements devant être déclarés étaient exacts. L’autorité compétente peut aussi vérifier par recoupements avec l’autorité compétente d’un autre pays si un titulaire de compte qui déclare être résident de l’autre pays est réellement un résident de cet autre pays. Des vérifications plus exhaustives sont aussi autorisées.

Responsabilité de l’IA en cas de retenue insuffisante

Même si les procédures prévoient des étapes précises que l’IA doit suivre, le risque de retenue fiscale insuffisante à l’égard d’un investisseur est assumé par l’IA. Toutefois, si le paiement pertinent passe par une chaîne d’intermédiaires formée de plusieurs IA, c’est l’IA le plus proche de l’investisseur qui assume la responsabilité de toute retenue insuffisante. En revanche, en vertu de la LIR, chaque entité faisant partie de la chaîne d’intermédiaires assumerait la responsabilité de toute retenue d’impôt insuffisante. L’ARC précise dans la Circulaire d’information no 76-12R6 que c’est au payeur qu’il incombe de retenir et de verser l’impôt de la Partie XIII au taux approprié, et cette personne est redevable à la Couronne pour tout écart. Le fait de suivre les procédures établies dans la Circulaire d’information ne constitue donc pas techniquement une défense fondée sur la diligence raisonnable, en cas de retenue insuffisante.

Résiliation

Une entente d’IA a une durée indéterminée, sous réserve des dispositions de résiliation prévues par les procédures. L’une ou l’autre des parties peut résilier l’entente moyennant un avis. Toutefois, l’autorité compétente ne peut donner d’avis de résiliation avant sept ans à moins que ne survienne un « changement important dans les circonstances » ou un cas de défaut et que les procédures de résolution prévues dans les procédures n’aient été suivies. Cette durée de sept ans vise à tenir compte de l’investissement considérable fait dans les systèmes et des autres coûts que doit engager un IA pour participer au système.

Les procédures de résolution prévoient que l’autorité compétente remettra un avis précisant la survenance d’un cas de défaut et proposant une date pour une rencontre avec l’IA dans les 45 jours et, si nécessaire, avec le vérificateur indépendant. La rencontre a pour but de clarifier et de résoudre les questions ayant entraîné la défaillance. Si l’autorité compétente et l’IA ne peuvent arriver à une résolution satisfaisante, ou convenir de poursuivre les pourparlers, l’autorité compétente peut remettre un avis de résiliation. Compte tenu des conséquences commerciales de la résiliation, l’autorité compétente disposera de moyens extraordinaires dans le cadre de ces pourparlers.

Si l’autorité compétente propose de désigner l’IA comme un intermédiaire exclu, la rencontre doit avoir lieu dans les 15 jours qui suivent l’avis.

Si une entente d’IA est résiliée pour un motif valable par l’autorité compétente, l’intermédiaire sera normalement considéré comme un intermédiaire exclu pendant cinq ans et il ne pourra pas participer au système.

Si le rapport du vérificateur indépendant indique un défaut et les mesures prises par l’IA pour y remédier, l’autorité compétente peut décider que ces mesures sont suffisantes ou, dans le cas contraire, délivrer un avis de défaut.

Questions que doivent se poser les entreprises relativement au régime d’intermédiaire agréé

Comme il a été précisé, la longue période de commentaires relatifs au rapport se termine le 31 août 2010. Les questions que doivent se poser les entreprises sont notamment les suivantes :

1. Si un intermédiaire agréé se conforme aux procédures mais qu’il se produit néanmoins une retenue d’impôt insuffisante, l’IA devrait-il être tenu responsable de l’insuffisance? Autrement dit, devrait-il y avoir une défense fondée sur la diligence raisonnable? On peut avancer des arguments pour et contre la responsabilité stricte prévue par les procédures. Dans le contexte canadien, le Canada applique un système qui n’est pas différent du système proposé et la LIR comporte un régime de responsabilité stricte.
2. L’entente d’IA prévoit qu’un ou plusieurs membres du groupe d’un demandeur de statut d’intermédiaire agréé puissent, avec le demandeur, être considérés comme des intermédiaires agréés. Il est important de noter que, dans la version proposée, « l’IA » dont il est fait mention dans les procédures s’entend [traduction] « du demandeur et des membres de son groupe désignés comme des intermédiaires agréés dans l’entente d’IA dont font partie les procédures ». Cela entraîne certaines conséquences. Par exemple, la décision consistant à établir si un IA sait ou aurait dû savoir qu’une auto-déclaration n’est pas fiable ou exacte sera prise compte tenu de la totalité des renseignements que « l’IA » a en sa possession. Par conséquent, si une société mère et sa filiale sont désignées comme des intermédiaires agréés dans l’entente d’IA, chacune est considérée comme ayant en sa possession les renseignements détenus par l’autre même si ce partage de renseignements fait l’objet de contraintes en matière de protection de la vie privée et sur le plan juridique. Les entreprises soutiendront peut-être que seuls les renseignements que l’entité a réellement en sa possession sont pertinents. La difficulté peut être esquivée par le dépôt de demandes distinctes de la part du demandeur et de chaque membre de son groupe ainsi que par la conclusion par chacun d’eux d’ententes distinctes avec une autorité compétente, mais celle-ci pourrait facilement déjouer cette manœuvre en insistant pour qu’une seule entente soit conclue. Si l’IA devait exercer ses activités par l’intermédiaire de plusieurs succursales, chaque succursale serait considérée comme détenant l’information de toutes les autres succursales.
3. Le système prévoit que les auto-déclarations seront obtenues de tous les investisseurs qui veulent demander l’application de la convention fiscale. Devrait-il y avoir une période de transition à l’égard des investisseurs existants? La durée d’une auto-déclaration devrait-elle se limiter à cinq ans après l’année de sa signature?
4. L’autorité compétente devrait-elle avoir une obligation expresse de publier les listes d’intermédiaires agréés et d’intermédiaires exclus sur des sites Web?
5. Des limites supplémentaires devraient-elles être imposées à la capacité d’une autorité compétente de demander des vérifications indépendantes?

Modèles d’ententes réciproques

Le rapport comporte quatre modèles de protocoles d’entente qui devraient être utilisés dans le cadre des conventions fiscales existantes ou futures afin de permettre aux OPC établis dans un État contractant de demander des avantages à l’égard du revenu réalisé dans l’autre État contractant. Les scénarios suivants sont envisagés :

1. Résidence bilatérale. Ce modèle vise un OPC établi dans un État contractant, qui tire un revenu dans l’autre État contractant et qui accorde une exonération en ce qui concerne les résidents de l’État contractant dans lequel l’OPC est établi.
2. Bénéficiaires d’un équivalent à la résidence bilatérale. Ce modèle vise un OPC établi dans un État contractant, qui tire un revenu de l’autre État contractant et accorde une exonération à l’égard des résidents de l’État contractant dans lequel l’OPC est établi et aux investisseurs (bénéficiaires équivalents) qui sont des résidents d’autres États qui auraient droit à un taux d’imposition à l’égard d’un élément du revenu qui, en vertu des lois nationales du pays source ou d’une convention que le pays source a conclue avec le pays de résidence de l’investisseur en question si le revenu n’a pas été reçu par l’intermédiaire de l’OPC, est au moins aussi bas que le taux prévu dans la convention conclue entre les deux États contractants.

Le modèle de protocole d’entente prévoit aussi deux scénarios analogues de multilatéralité.

Chaque modèle de protocole d’entente prévoit que les autorités compétentes conviendront qu’un OPC établi dans un État contractant ayant une forme juridique donnée :

1. a le droit de prétendre aux avantages découlant d’une convention sans égard à la propriété de ses actions ou parts (« parts ») en qualité de résident de l’État contractant dans lequel il est établi et il doit être considéré comme le bénéficiaire réel de ce revenu. Ce traitement est subordonné à trois mises en garde : i) si l’OPC ne devait pas être considéré comme un résident de l’État contractant en raison d’une « restriction généralement applicable à la clause des avantages », aucun avantage découlant de la convention ne pourra être obtenu; ii) la question de savoir si le taux inférieur de retenue de l’impôt sur les dividendes s’applique lorsque le bénéficiaire détient au-delà d’un certain pourcentage des actions de la société qui fait le paiement doit être convenue entre les États contractants; et iii) l’OPC ne sera pas considéré comme un bénéficiaire réel si un résident de l’État contractant qui a reçu le revenu dans les mêmes circonstances ne serait pas considéré comme le bénéficiaire réel;
2. a le droit de se prévaloir des avantages découlant des conventions de façon proportionnelle, compte tenu de la résidence des investisseurs. Cette demande fait l’objet de la deuxième et de la troisième mises en garde du point a) ci-dessus. Il est aussi prévu qu’un OPC ayant des catégories de parts distinctes puisse demander des avantages au même titre que si la catégorie constituait un OPC distinct. Les États contractants peuvent aussi convenir que si le pourcentage des parts détenu par les investisseurs ayant droit aux avantages d’une convention dépasse un seuil, l’OPC aurait le droit de se prévaloir pleinement des avantages prévus par la convention; ou
3. a le droit de demander des avantages au taux applicable aux propriétaires de parts à la place des propriétaires pouvant demander de telles déductions.

Une forme simplifiée de l’auto-déclaration doit être utilisée par les détenteurs de parts. L’OPC même remettrait une auto-déclaration à un intermédiaire agréé ou intermédiaire contractuel précisant son statut.

Le modèle de protocole d’entente prévoit qu’un État contractant puisse accepter qu’un OPC fasse certaines hypothèses aux fins de la détermination de la propriété de ses parts :

1. La détermination annuelle pour une année peut être faite d’après la moyenne du pourcentage des parts détenues par des investisseurs admissibles à la fin des quatre trimestres se terminant avant la fin de l’année précédente.
2. Si des conventions de distribution intervenues entre l’OPC et les distributeurs limitent la distribution des parts de l’OPC, ou d’une catégorie de parts, à des pays donnés, l’OPC peut présumer que les parts distribuées par ces distributeurs sont détenues par des résidents de ces pays pourvu que les parts ne soient pas « librement cessibles ». Des hypothèses analogues peuvent être formulées si les parts d’un OPC (ou d’une catégorie) ne peuvent être distribuées qu’à certains types d’investisseurs (comme des caisses de retraite).

Questions auxquelles les entreprises doivent répondre relativement au modèle de protocole d’entente

D’un point de vue canadien, la plupart des fonds communs à capital largement réparti (y compris ceux régis par le Règlement 81-102 des Autorités canadiennes en valeurs mobilières) devraient être considérés comme des OPC ayant le droit de demander des avantages en tant que résidents du Canada en vertu de la convention pertinente.

Il n’est pas évident qu’un OPC qui n’est pas considéré comme un résident d’un État contractant en raison d’une disposition de restriction des avantages d’application générale ne devrait pas être considéré comme ayant droit à des avantages proportionnels.