La Cour suprême du Canada a accepté aujourd'hui d’entendre un pourvoi de la décision unanime rendue en avril dernier par la Cour d'appel de l'Ontario (CAO) dans l'affaire Indalex Limited (Indalex). Selon plusieurs commentateurs, l'affaire Indalex bouleverse le droit sur la priorité des prêts temporaires (financements DIP) et des sûretés sur les éléments d’actif servant aux opérations et entraîne de nouvelles préoccupations pour les employeurs concernant la façon de s’acquitter adéquatement de leurs obligations souvent conflictuelles en vertu du droit des sociétés et du droit des régimes de retraite.

Bien que cette affaire traite principalement des obligations et des priorités en vertu de la Loi sur les régimes de retraite (Ontario) (LRR) dans les cas d'insolvabilité d'entreprises régies par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), la décision de la Cour suprême d'entendre le pourvoi met en évidence les répercussions nationales plus larges de cette affaire. En fait, comme il en est question dans le présent article, l'affaire a des incidences pour les prêteurs et les employeurs qui contractent des emprunts, tant en Ontario qu'ailleurs au Canada, même lorsque les perspectives d'insolvabilité sont faibles.

L'affaire Indalex soulève trois questions principales : i) Quelle est l’étendue des fiducies prévues par la législation découlant des obligations de cotisation au régime de retraite (y compris le financement à la liquidation)? ii) Quel rang prennent les réclamations fondées sur ces fiducies par rapport aux réclamations d'autres créanciers d'un employeur éprouvant des difficultés financières? iii) De quelle façon les administrateurs peuvent-ils gérer adéquatement le conflit entre leur obligation fiduciaire envers la société, d'une part, et leur obligation fiduciaire à titre d'administrateur d'un régime de retraite professionnel privé, d'autre part? La décision de la CAO prévoit que, dans certains cas, les obligations au titre du financement des régimes de retraite peuvent avoir priorité sur une sûreté garantissant un prêt temporaire et une sûreté sur les éléments d’actif servant aux opérations de l’employeur et que les employeurs sont tenus d'informer les participants au régime des étapes clés de la restructuration financière, de leur fournir des avis officiels des procédures dans les affaires en vertu de la LACC et de défendre la priorité accordée par la LRR aux réclamations liées aux régimes de retraite par rapport aux réclamations des autres créanciers. De plus, la décision laisse entendre tacitement que les employeurs devraient abandonner l'administration d'un régime lorsqu'il y a de fortes probabilités d'insolvabilité.

La décision d'entendre le pourvoi est porteuse d'espoir pour les employeurs et les prêteurs. Toutefois, jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue, les prêteurs devraient continuer à prendre des mesures afin de conserver leurs droits usuels aux termes des conventions de crédit (y compris les financements DIP). Les prêteurs peuvent également insister pour que les emprunteurs qui font l’objet ou qui sont susceptibles de faire l'objet d’une procédure d’insolvabilité prennent les mesures suivantes proposées par la CAO :

• Aviser les participants au régime des procédures en vertu de la LACC;
• Aviser les participants au régime de toute procédure en vertu de la LACC ayant pour but d'obtenir une superpriorité sur les fiducies prévues par la législation pour les réclamations liées au financement des régimes de retraite;
• Obtenir des ordonnances en vertu de la LACC accordant expressément une sûreté superprioritaire par rapport aux fiducies réputées en vertu de la législation relative aux normes applicables aux régimes de retraite;
• Envisager d'abandonner le rôle d'administrateur lorsque les intérêts de l'employeur entrent en conflit avec les intérêts des participants au régime, en demandant à l'autorité de réglementation d'assurer l'administration du régime ou de nommer un tiers pour exercer cette fonction. Dans certains territoires, cette possibilité ne peut être envisagée que si le régime est liquidé. Dans d'autres territoires, il peut être nécessaire de trouver un autre représentant quant à l'administration pour les participants au régime en attendant l'issue de la restructuration, afin de s'assurer que leurs intérêts sont représentés adéquatement dans le cadre des procédures.

Nos avocats continueront à suivre l’évolution de cette affaire devant la Cour suprême. Dans l'intervalle, si vous souhaitez consulter les commentaires antérieurs de McCarthy Tétrault sur l'affaire Indalex, y compris des commentaires plus étoffés sur les répercussions possibles pour les prêteurs titulaires d’une sûreté, veuillez consulter nos articles du 8 avril 2011 et du 2 juin 2011 ainsi que le Volume 5, numéro 1 de notre publication CoConseil : litige.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les incidences particulières de cette affaire sur votre entreprise, veuillez communiquer avec un membre de nos groupes du droit de la faillite et de la restructuration et du droit des régimes de retraite, des avantages sociaux et de la rémunération des dirigeants ou avec votre conseiller habituel chez McCarthy Tétrault.