Introduction

Le 10 novembre 2011, la Cour suprême du Canada (CSC) a donné les motifs de sa décision unanime de sept juges dans l’affaire Bande indienne des Lax Kw'alaams c. Canada (P.G.)¹. La CSC a rejeté le pourvoi des Lax Kw'alaams et confirmé les décisions de la Cour suprême² et de la Cour d’appel³ de la Colombie-Britannique, et a statué que les Lax Kw'alaams ne possèdent pas un droit ancestral de pêcher à des fins commerciales toutes les espèces de poisson. En confirmant les décisions des tribunaux inférieurs, la CSC a formulé un certain nombre de commentaires importants concernant les litiges sur les droits ancestraux en général et l’équilibre des intérêts sociaux plus larges dans le cadre de revendications de droits ancestraux.

Contexte

Dans le cadre de ce pourvoi, les Lax Kw'alaams et d’autres premières nations revendiquaient un droit ancestral de récolte et de vente commerciales de toutes les espèces de poisson et faisaient valoir que la Couronne avait une obligation fiduciaire à cet égard en raison de promesses faites lors de l’attribution des réserves à la fin des années 1800. Les Lax Kw'alaams revendiquaient également un droit ancestral « moindre » de pratiquer une pêche commerciale plus restreinte qui leur permettrait de développer et de soutenir une économie durable. La juge du procès et la Cour d’appel ont rejeté à tous égards les revendications des Lax Kw'alaams. La CSC a confirmé ces décisions et rejeté le pourvoi.

La décision

Rédigeant les motifs pour la CSC, le juge Binnie commence par donner un aperçu de l’affaire et des avis de la CSC dans l’espèce. Il confirme la conclusion de la juge du procès selon laquelle les Lax Kw'alaams ne faisaient pas véritablement le commerce du poisson ou des produits de la pêche, sauf celui d’une graisse extraite d’un poisson qui ressemble à l’éperlan, l’eulakane, qui était récolté chaque printemps pendant quelques semaines dans la rivière Nass⁴. Bien que les droits ancestraux ne soient pas figés dans le temps, le juge Binnie souligne que le commerce limité de graisse d’eulakane ne confère pas un droit de pêche commerciale plus large : « [l]es Lax Kw'alaams ne vivent plus au XVIII^e siècle, mais au XXI^e siècle, et ils ont droit aux avantages (et aux inconvénients) résultant des changements survenus avec le temps. Toutefois, la reconnaissance d’une évolution naturelle ne justifie pas l’octroi d’un droit différent sur les plans quantitatif et qualitatif⁵. » Comme un droit à une pêche commerciale plus générale ne peut être établi, le juge Binnie déclare qu’il en va de même du « droit à une pêche commerciale plus restreinte⁶ ».

Les Lax Kw’alaams ont tenté tardivement d’obtenir un jugement déclaratoire qui leur conférerait un droit de pêche à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Le juge Binnie souligne que les Lax Kw'alaams détiennent actuellement à ces fins des permis de pêche délivrés par le gouvernement fédéral et que le droit d’obtenir ces permis ne semble pas être litigieux ni réellement en cause en l’espèce. Par conséquent, la CSC a conclu que le droit de refuser de rendre un tel jugement déclaratoire relevait du pouvoir discrétionnaire de la juge du procès⁷.

Fait intéressant, le juge Binnie formule certains commentaires utiles concernant l’importance des litiges sur les droits ancestraux :

À ce stade de l’évolution des litiges sur les droits ancestraux, la plupart des parties qui s’affrontent disposent d’abondantes ressources et sont représentées par des avocats d’expérience. [...] Il est vrai, bien sûr, que l’objectif fondamental du droit des Autochtones est la réconciliation des collectivités autochtones et non autochtones du Canada, et que la relation spéciale qui existe entre la Couronne et les peuples autochtones ne trouve pas d’équivalent dans les batailles judiciaires habituelles entre des entités commerciales aux intérêts opposés. Les litiges sur les droits ancestraux revêtent néanmoins une grande importance tant pour les collectivités non autochtones que pour les collectivités autochtones et pour le bien-être économique des unes et des autres. Une décision sur l’existence et la portée de droits ancestraux garantis par le par. 35(1) [...] ne peut être rendue qu’après une audition complète et équitable pour tous les intéressés⁸.

La CSC a également rejeté l’argument des Lax Kw’alaams selon lequel, au lieu de se limiter aux plaidoiries, un tribunal doit d’abord procéder à une enquête et tirer des conclusions sur les pratiques et le mode de vie antérieurs au contact avec les Européens de la première nation demanderesse. Le juge Binnie a déclaré que cette méthode s’apparentait à une « commission d’enquête⁹ » et qu’il serait illogique de l’adopter : « [l’]instruction d’une action ne doit pas ressembler à un voyage perpétuel du Vaisseau fantôme, dont l’équipage est condamné à errer sans fin sur les mers, sans destination précise¹⁰.» La CSC rejette également cette méthode au motif qu’elle est contraire à la jurisprudence¹¹ et qu’elle va à l’encontre des règles de procédure civile faute d’un avis ou d’une description adéquate ou équitable des questions en litige¹².

La CSC en a appelé encore une fois à un règlement négocié des revendications des droits ancestraux ou issus de traités¹³. Si, toutefois, un recours en justice devient nécessaire, il vaut mieux trancher des questions aussi complexes dans le cadre d’une action civile en jugement déclaratoire plutôt que dans le cadre limité d’une procédure réglementaire qui n’offre pas les avantages d’ordre procédural qu’offrent les règles de procédure civile pour faciliter l’instruction complète de toutes les questions pertinentes et servir l’intérêt public¹⁴. Le juge Binnie souligne que ces avantages s’envolent si l’on fait droit à la méthode de la commission d’enquête décrite par les Lax Kw’alaams¹⁵.

Dans l’arrêt R. c. Sappier¹⁶, la CSC a laissé entendre que les peuples autochtones n’ont pas à prouver chaque pratique ancestrale dans la mesure où ils prouvent leur « mode de vie » au moment de l’arrivée des Européens et où l’on peut en déduire un certain nombre de pratiques ancestrales. Ce faisant, la CSC a semblé s’écarter de la décision majoritaire dans l’arrêt R. c. Van der Peet¹⁷ qui établit qu’un droit ancestral est un élément d’une pratique, d’une coutume ou d’une tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone avant le contact avec les Européens¹⁸. En l’espèce, la CSC a précisé que la preuve du mode de vie ne constitue pas une dérogation à l’importance de le situer dans la culture distinctive du groupe autochtone en question¹⁹, confirmant ainsi que l’arrêt Sappier ne s’écarte pas de l’arrêt Van der Peet quant aux éléments nécessaires à l’établissement d’un droit ancestral.

Le juge Binnie a établi le critère applicable à une revendication de droits fondée sur le paragraphe 35(1)²⁰ : 

1. le tribunal doit d’abord caractériser le droit revendiqué, notamment préciser le droit revendiqué selon des modalités équitables pour toutes les parties;
2. la première nation doit prouver, au vu de la preuve produite, l’existence d’une pratique, d’une tradition ou d’une coutume antérieure à l’arrivée des Européens invoquée dans les actes de procédure pour étayer le droit revendiqué, et que cette pratique faisait partie intégrante de la société autochtone distinctive avant son contact avec les Européens;
3. y a-t-il une continuité raisonnable entre le droit contemporain revendiqué et la pratique antérieure au contact avec les Européens qui « faisait partie intégrante » de la société? Le tribunal doit adopter une approche « libérale, mais réaliste, » en associant les pratiques précontact au droit contemporain revendiqué;
4. enfin, si l’on constate l’existence d’un droit ancestral de pêcher commercialement, le tribunal devra déterminer la teneur de ce droit en tenant compte des droits du reste de la société canadienne, notamment l’équité sur les plans économique et régional et la reconnaissance du fait que des groupes non autochtones comptent sur ces ressources et participent à leur exploitation.

En ce qui a trait à l’évolution d’un droit ancestral d’une société avant le contact avec les Européens jusqu’à nos jours, le juge Binnie souligne que les droits ancestraux peuvent évoluer, mais que cette évolution a des limites qui sont à la fois d’ordre quantitatif et qualitatif, et donne les exemples intéressants suivants :

Par exemple, le ‘droit de recueillir’ des baies fondé sur l’époque précontact ne peut ‘évoluer’ jusqu’au droit de ‘recueillir’ du gaz naturel sur le territoire traditionnel. L’extraction en surface du cuivre de la rivière Coppermine dans les Territoires du Nord-Ouest à l’époque précontact ne peut pas, selon moi, servir d’assise à un ‘droit ancestral’ d’exploiter une mine de diamants souterraine sur le même territoire²¹.

Commentaire

À l’instar de bien d’autres arrêts de la CSC, cet arrêt donne encore un exemple de l’importance de l’équilibre entre les droits ancestraux et les droits issus de traités, d’une part, et les droits des autres Canadiens, d’autre part. En l’espèce, la CSC en fait la démonstration lorsqu’elle déclare que l’objectif fondamental du droit des Autochtones est la réconciliation des collectivités autochtones et non autochtones, et que les litiges sur les droits ancestraux revêtent une grande importance tant pour les collectivités non autochtones que pour les collectivités autochtones et pour le bien-être économique des unes et des autres. Le juge Binnie l’énonce clairement dans sa reformulation du critère applicable à une revendication de droits fondée sur le paragraphe 35(1) en indiquant, dans le quatrième alinéa ci-dessus, que, lorsque des droits ancestraux commerciaux sont en litige, il faut tenir compte de facteurs ayant trait aux droits des Canadiens non autochtones, notamment l’équité sur les plans économique et régional.

L’arrêt constitue également un autre exemple du fait que la CSC s’en remet à bon droit à l’appréciation des juges de première instance quant à la preuve initiale présentée et maintient les demandeurs autochtones dans les limites de la procédure civile normale que le juge Binnie décrit comme suffisamment souple dans le contexte des revendications de droits ancestraux.

Les observations du juge Binnie sur les limites de l’évolution des droits ancestraux antérieurs au contact avec les Européens, en droits ancestraux contemporains, sont particulièrement éloquentes dans les exemples qu’il donne concernant le droit de recueillir du gaz naturel ou d’exploiter une mine souterraine. Bien qu’il s’agisse simplement d’exemples que le juge Binnie formule à l’appui du point de droit fondamental selon lequel l’évolution d’un droit ne peut pas être illimitée, ils précisent davantage l’interprétation de la CSC quant au juste équilibre entre les droits ancestraux et droits issus de traités, d’une part, et les intérêts économiques et sociaux plus larges, d’autre part.

Il semble ressortir du présent arrêt et d’arrêts antérieurs que les peuples autochtones devront respecter une norme raisonnable quant à leurs actes de procédure, à la preuve présentée et au caractère raisonnable du droit présumé ou revendiqué. Ce fardeau raisonnable imposé aux peuples autochtones s’étend également à l’obligation des peuples autochtones, dans le cadre d’un litige, de clairement exposer leur cause et de délimiter la portée des droits revendiqués, afin d’éviter une enquête interminable quant à savoir si les droits découlent ou non de leurs activités ancestrales. Le juge Binnie l’a bien illustré en déclarant que l’instruction d’une action ne doit pas ressembler à un voyage perpétuel du Vaisseau fantôme.

 

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¹ 2011 CSC 56.

² 2008 BCSC 447.

³ 2009 BCCA 593.

⁴Supra, note 1 aux par. 6, 7, 62.

⁵Ibid., par. 8.

⁶Ibid., par. 10.

⁷Ibid., par. 14.

⁸ Ibid., par. 12.

⁹Ibid., par. 40.

¹⁰Ibid., par. 41.

¹¹Ibid., par. 42, citant R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, par. 51.

¹²  Ibid., par. 43 – 45.

¹³  Ibid., par. 11.

¹⁴  Ibid., par. 11.

¹⁵  Ibid., par. 11.

¹⁶ [2006] 2 R.C.S. 686.

¹⁷ [1996] 2 R.C.S. 507.

¹⁸Ibid, par. 46.

¹⁹Supra, note 1 au par. 54.

²⁰Ibid, par. 46.

²¹ Ibid, par. 51.