Le 9 décembre 2009, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a publié un rapport comprenant des propositions de modification des Commentaires du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE portant sur la question de savoir dans quelle mesure les organismes de placement collectif (OPC ou, en termes canadiens, fonds communs de placement) ou les investisseurs dans ces organismes ont droit aux avantages des conventions fiscales à l’égard du revenu reçu par les OPC. Le présent document donne un résumé du rapport et de son importance pour les OPC du Canada.

Aux fins du rapport, un OPC est un fonds à capital largement réparti qui investit dans un portefeuille diversifié de titres et qui est assujetti à la réglementation sur la protection des investisseurs du pays où il est établi. Le terme comprend le « fonds de fonds » qui assure la diversification grâce à des investissements dans d’autres OPC et ne comprend pas les fonds de capital d’investissement privé, les fonds de couverture ni les fiducies de placement immobilier (FPI). Un organisme de placement collectif canadien régi par le Règlement 81-102 des Autorités canadiennes en valeurs mobilières est un exemple d’OPC.

Environ 3 000 conventions fiscales bilatérales ont été négociées à l’échelle mondiale sur le fondement du Modèle de Convention fiscale. Ce modèle contient des dispositions visant la répartition du pouvoir d’imposition entre l’État contractant où le revenu (intérêt, dividendes et gains) est réalisé et l’État contractant où le bénéficiaire de ce revenu réside (par exemple, en restreignant le taux de retenue d’impôt sur l’intérêt et les dividendes imposé par le pays où le revenu est réalisé).

Le Modèle de Convention fiscale ne contient pas de règles spécifiques s’appliquant aux OPC. Par conséquent, en règle générale, aux termes d’une convention fiscale fondée sur le Modèle de Convention fiscale, un OPC n’aura droit aux avantages des conventions fiscales que s’il est considéré comme une « personne » qui est un « résident d’un État contractant » et, dans le cas de l’intérêt et des dividendes, comme le « bénéficiaire effectif » de ce revenu. Le secteur des organismes de placement collectif du Canada est d’avis qu’une fiducie de fonds commun de placement canadienne ou une société de placement à capital variable canadienne satisfait chacune de ces exigences et devrait avoir droit aux avantages des conventions fiscales. C’est-à-dire qu’une fiducie ou une société est une « personne » et est assujettie à l’impôt sur son revenu de toutes provenances en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LIR) même si, en pratique, elle ne paie généralement pas d’impôt en raison des dispositions de la LIR qui permettent les remboursements si les distributions pertinentes ont été faites aux investisseurs, et que la fiducie ou la société est le bénéficiaire effectif de ce revenu. Par le passé, certains pays européens ont prétendu que les organismes de placement collectif canadiens ne respectaient pas une partie ou la totalité de ces conditions quoique l’issue de discussions bilatérales ait été généralement favorable. La position des organismes de placement collectif canadiens peut être mise en opposition avec celle de certains fonds européens (par exemple, les fonds communs de placement au Luxembourg) qui sont des arrangements contractuels aux termes desquels la condition selon laquelle un OPC doit être une « personne » n’est pas satisfaite, et avec la position d’autres structures où l’OPC est exonéré d’impôt (et ne peut être considéré comme un « résident » d’un État contractant). Sur le plan des politiques, il s’agit d’un résultat inapproprié puisque des OPC semblables sur le plan économique reçoivent un traitement fiscal différent.

Il peut survenir des complications à l’égard du traitement des OPC, notamment que les investisseurs qui résident dans un pays tiers qui n’a pas conclu de convention avec l’État où le revenu est réalisé obtiendront les avantages des conventions fiscales en investissant dans un OPC qui réside dans un pays qui a conclu une telle convention fiscale. Cette situation ne posera généralement pas de problème si le pays où l’OPC réside impose une retenue d’impôt importante sur les distributions versées à des investisseurs non résidents (tel qu’il serait le cas aux États-Unis et peut-être, dans une moindre mesure, au Canada) mais pourrait poser problème si le pays où l’OPC réside n’impose pas une telle retenue d’impôt (par exemple, le Luxembourg).

Le rapport propose des ajouts aux Commentaires du Modèle de Convention fiscale pour aborder ces questions.

Le rapport prévoit que les négociateurs des conventions abordent précisément le traitement des OPC même s’il est clair que les OPC des deux États contractants auraient droit aux avantages. Dans un tel cas, la convention ou un échange de notes pourrait reconnaître le droit des OPC aux avantages des conventions fiscales.

Dans d’autres cas, si les droits aux avantages des conventions fiscales n’étaient pas en principe disponibles, les négociateurs devraient inclure dans la convention une disposition expresse selon laquelle un OPC établi dans un État contractant doit être traité, aux fins de l’application de la convention fiscale, comme s’il était un particulier résident du pays où il est établi et qu’il était le bénéficiaire effectif de son revenu, mais uniquement dans la mesure où des « bénéficiaires équivalents » sont les propriétaires des actions ou des parts de l’OPC. Les « bénéficiaires équivalents » sont des résidents du pays où l’OPC est établi ou des résidents d’autres pays avec lesquels le pays où le revenu est réalisé a conclu une convention fiscale prévoyant un taux de retenue d’impôt au moins aussi bas que celui prévu dans la convention fiscale en cause. Les pays devront convenir des méthodes de détermination des pourcentages pertinents d’actions ou de parts de l’OPC détenues par les bénéficiaires équivalents. L’OCDE devrait donner des précisions à cet égard ultérieurement. La reconnaissance des bénéficiaires équivalents revêt une importance particulière pour le Luxembourg, l’Irlande et, dans une moindre mesure, le Royaume-Uni, qui comptent un nombre important d’investisseurs de pays tiers dans leurs fonds.

Le rapport reconnaît que puisque les traités sont bilatéraux et non multilatéraux, certains pays pourraient limiter les avantages aux bénéficaires du revenu pertinent qui résident dans le pays où l’OPC est établi au lieu d’adopter le concept du bénéficiaire équivalent.

Le rapport prévoit en outre que, dans l’éventualité où un pourcentage convenu de participations sont détenues par les bénéficiaires équivalents, les États contractants peuvent convenir que l’OPC devrait avoir droit à tous les avantages aux termes des conventions fiscales plutôt qu’aux avantages proportionnels.

Dans d’autres cas, le rapport prévoit que des pays peuvent permettre aux OPC de demander un allègement en vertu de conventions fiscales pour le compte d’investisseurs qui ont droit à ces avantages. Cela pourrait se produire lorsque les investisseurs sont des fonds de pension qui, s’ils avaient investi directement, auraient eu droit à un taux de retenue nul sur l’intérêt et les dividendes. Il est indiqué dans le rapport qu’on pourrait parvenir à la « transparence » dans plusieurs cas grâce à un moyen de placement approprié comme une société en commandite.

En dernier lieu, le rapport prévoit qu’un OPC a droit à tous les avantages des conventions fiscales si la catégorie principale des actions ou des parts de l’OPC est inscrite et négociée régulièrement à la cote d’une Bourse réglementée de l’État contractant où l’OPC est établi, ce qui viserait les fonds indiciels négociables en Bourse.

S’ils sont adoptés, les changements au Modèle de Convention fiscale et les changements qui en résulteront pourraient faciliter, ou, au moins, ne pas entraver l’obtention des avantages des conventions fiscales pour les organismes de placement collectif canadiens. Il est intéressant de se demander si, dans l’éventualité où les négociateurs de conventions fiscales du Canada incluent une disposition expresse dans les nouvelles conventions visant les OPC, des inférences négatives ne pourraient pas surgir au sujet de précédentes conventions fiscales qui n’abordaient pas cette question. Nous croyons que non, mais c’est tout de même une question à envisager.

Le rapport figure sur le site Web de l’OCDE. Les personnes intéressées peuvent envoyer leurs commentaires sur le rapport par voie électronique (en format Word) à l’adresse [email protected] avant le 31 janvier 2010.