Par Sven Milelli et Glynnis Morgan

Il existe une grande variété de structures juridiques possibles pour l’exploitation d’une entreprise au Canada. Les plus courantes sont la société par actions, la société en commandite, la société de personnes, la fiducie, la copropriété, la coentreprise et la société à responsabilité illimitée.

Le choix de la structure organisationnelle appropriée dépend de la situation de l’investisseur, de la nature des activités commerciales, du moyen de financement, de la fiscalité et des obligations pouvant découler des activités de l’entreprise.

En règle générale, l’une des premières questions auxquelles devra répondre l’entité étrangère qui envisage de faire des affaires au Canada sera de décider si l’entreprise fera directement des affaires au Canada à titre de succursale canadienne de la société mère ou en tant que personne morale distincte. Pour répondre à cette question, il faut prendre en considération les facteurs suivants :

• le traitement fiscal du revenu tiré d’une entreprise canadienne dans le pays d’origine de l’investisseur;
• l’opportunité de protéger l’actif de la société mère contre d’éventuelles obligations liées à l’entreprise canadienne;
• le nombre de propriétaires de l’entreprise canadienne;
• les critères d’accès aux programmes d’encouragement du gouvernement fédéral, des gouvernements provinciaux et des administrations municipales;
• les incidences fiscales canadiennes.

Une entité étrangère qui exploite une succursale au Canada doit être enregistrée dans chaque province ou territoire où l’entreprise exerce ses activités. Elle doit également effectuer auprès du gouvernement fédéral et des gouvernements provinciaux et territoriaux la plupart des déclarations et des dépôts auxquels sont tenues les sociétés canadiennes.

Parmi les structures organisationnelles mentionnées ci-dessus, la société par actions est la structure la plus souvent utilisée pour exercer des activités commerciales au Canada. Contrairement à la société en commandite, à la société de personnes, à la fiducie, à la copropriété ou à la coentreprise, la société par actions est une entité juridique distincte de ses propriétaires. Les actionnaires ne possèdent pas l’actif, et les droits et obligations de la société. La responsabilité des actionnaires se limite généralement à la valeur des actifs qu’ils ont investis dans la société par actions pour acquérir leur participation. Outre les avantages de la responsabilité limitée, les actions et les titres de créance sont généralement plus faciles à négocier. Par conséquent, ces placements sont souvent perçus comme étant plus attrayants que les parts des sociétés de personnes et de coentreprises. Dans certains cas, la constitution d’une société par actions peut également présenter des avantages fiscaux.

Contrairement à une société par actions, une société de personnes n’est pas une entité juridique distincte, mais consiste plutôt en une relation établie entre des parties qui exploitent une entreprise en commun, dans un but lucratif. Les associés se partagent les bénéfices, les pertes et le produit net en cas de dissolution. La société de personnes a pour principal avantage de permettre en général que les pertes soient imputées aux associés, ces pertes pouvant, sous réserve de certaines règles de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), être déduites des autres revenus des associés. À l’opposé, le principal inconvénient que présente une société de personnes est que chacun des associés est personnellement responsable des dettes de la société, l’actif personnel de chacun étant ainsi exposé dans le cas où l’actif de la société de personnes ne serait pas suffisant pour acquitter ces dettes. Le risque de responsabilité d’un associé peut être réduit au minimum s’il s’agit d’une société en commandite plutôt qu’une société de personnes. Dans le cas d’une société en commandite, la responsabilité du commanditaire se limite à son investissement dans la société en commandite aussi longtemps que son rôle dans les activités et la gouvernance de la société en commandite demeure passif.

Dans chaque cas, le choix de la structure organisationnelle la plus appropriée pour faire des affaires au Canada dépend entièrement de facteurs individuels.

Si votre choix s’arrête sur la société par actions, vous devrez prendre en considération le régime sous lequel vous constituerez la société. Certaines activités commerciales (p. ex. les services bancaires) relèvent expressément de la compétence soit fédérale soit provinciale et vous obligent à constituer la société en vertu d’une loi particulière. Cependant, les sociétés qui ne sont pas expressément assujetties à ces lois peuvent être constituées en vertu de lois fédérales du Canada ou des lois de n’importe quel territoire ou province.

La principale loi fédérale régissant les sociétés est la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) qui s’inspire des lois modernes sur les sociétés en vigueur aux États-Unis. La plupart des provinces et territoires canadiens ont adopté leurs propres lois sur les sociétés, très similaires à la LCSA. De légères différences distinguent les lois sur les sociétés fédérales de celles des provinces et des territoires, ce qui peut influencer le choix du régime selon les situations particulières.

L’investisseur étranger devra tenir compte des caractéristiques suivantes des lois canadiennes relatives aux sociétés par actions :

• Aux termes de la LCSA, au moins 25 % des administrateurs d’une société canadienne doivent résider au Canada (c.-à-d. être des résidents du Canada qui sont citoyens canadiens ou résidents permanents du Canada). Les sociétés constituées en vertu de la législation de la plupart des provinces et territoires ne sont soumises à aucune obligation de résidence pour leurs administrateurs, seules quelques provinces imposent des exigences similaires à celles de la LCSA.
• Le conseil d’administration d’une société privée canadienne doit être composé d’au moins une personne, mais peut compter un nombre illimité d’administrateurs.
• Chaque administrateur doit être une personne physique et un administrateur ne peut, dans la plupart des cas, nommer un remplaçant pour assumer son rôle à sa place.
• Les administrateurs se voient généralement imposer certaines responsabilités et obligations en vertu des lois sur les sociétés ainsi qu’en vertu de certaines autres lois fédérales et provinciales, notamment celles relatives à l’environnement, à l’impôt, aux valeurs mobilières, aux pensions et à l’emploi.
• Les actionnaires d’une société canadienne peuvent, dans la plupart des cas, conclure une « convention unanime des actionnaires » afin de limiter les pouvoirs du conseil d’administration. Dans la mesure où les pouvoirs des administrateurs sont ainsi limités, les responsabilités et obligations des administrateurs seront habituellement transférées aux actionnaires.
• La société peut avoir un actionnaire unique, et les administrateurs ne sont pas obligés de détenir des actions de la société.
• La loi accorde aux actionnaires minoritaires d’une société canadienne des droits et recours importants, et l’élimination des actionnaires minoritaires peut souvent s’avérer difficile et coûteuse.
• Le conseil d’administration d’une société canadienne doit approuver les états financiers de la société une fois par année et les présenter aux actionnaires de la société.
• En règle générale, les sociétés canadiennes ne sont pas tenues de déposer leurs états financiers auprès d’un organisme public, sauf dans le cas des sociétés ouvertes.
• L’obligation de faire vérifier les états financiers de la société varie en fonction du territoire de compétence et les actionnaires peuvent généralement consentir à dispenser la société de cette obligation de vérification, sauf dans le cas des sociétés ouvertes.
• L'identité des actionnaires d’une société canadienne n’est généralement pas du domaine public. Toutefois, les sociétés privées régies par la LCSA et la législation applicable aux sociétés en Colombie-Britannique sont tenues de tenir un registre des personnes qui, directement ou indirectement, exercent un contrôle significatif sur la société. L’accès à ces registres est limité à certaines personnes et autorités qui en font la demande, et l’information ne peut être utilisée qu’à des fins précises. Plusieurs autres gouvernements provinciaux et territoriaux ont accepté d’introduire des exigences de tenue de registres similaires à celles de la LCSA.
• Les réunions du conseil d’administration et, dans certains cas, les assemblées d’actionnaires d’une société canadienne peuvent se tenir à l’extérieur du Canada.
• Les résolutions des administrateurs ou des actionnaires peuvent être adoptées au moyen d’un instrument écrit signé par tous les administrateurs ou actionnaires, selon le cas, au lieu d’être adoptées dans le cadre d’une réunion ou d’une assemblée.
• Les livres et registres que la société canadienne doit tenir en vertu de la loi, y compris ceux tenus sous forme électronique, doivent être conservés dans la province ou le territoire où la société est constituée, ou enregistrée dans le cas d’une société régie par la LCSA.

Les entreprises américaines qui s’établissent au Canada peuvent choisir, dans certains cas, la société à responsabilité illimitée (SRI) comme véhicule pour leurs activités commerciales au Canada, en raison du traitement favorable dont nous croyons que peuvent bénéficier ces sociétés en tant qu’entités « intermédiaires » aux termes des lois fiscales américaines. Un avis devrait être obtenu auprès des conseillers américains à cet égard.

De plus, certaines règles anti-entités hybrides de la Convention entre le Canada et les États-Unis d’Amérique en matière d’impôts sur le revenu (1980), également appelée la « Convention conclue avec les États-Unis », devraient être prises en considération puisque dans des cas particuliers, en l’absence d’une planification fiscale appropriée, elles peuvent éliminer les avantages fiscaux associés à de telles entités ou entraîner des conséquences fiscales défavorables. Voir la section Imposition.