Le 19 septembre 2014, la Cour suprême du Canada s’est prononcée dans trois appels connexes provenant de la Cour d’appel du Québec (collectivement, l’arrêt Marcotte). Ces recours collectifs découlent d’une question très précise concernant les exigences de la Loi sur la protection du consommateur du Québec (LPC) quant à la divulgation des frais de conversion de devises étrangères par les institutions émettrices de cartes de crédit. Exception faite d’une institution, toutes les institutions émettrices de cartes de crédit défenderesses étaient des banques. Ce fait soulevait donc une question de droit constitutionnel, soit celle de l’applicabilité de la législation provinciale au pouvoir d’octroi de crédit des banques selon le pouvoir fédéral relatif aux banques énoncé au paragraphe 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867.

L’arrêt Marcotte tient aussi compte du statut des représentants des demandeurs dans les recours collectifs et de la question des dommages-intérêts punitifs. Nous avons examiné ces questions dans deux de nos billets de blogue (non traduits), que vous pouvez lire ici : Canadian Class Actions Monitor (en anglais seulement) et Canadian Appeals Monitor (en anglais seulement).

La cause principale dans la trilogie qui nous occupe est l’affaire Réal Marcotte c. Banque de Montréal (l’« arrêt BMO »), qui met en cause neuf banques, dont les six grandes banques. La deuxième affaire, soit Sylvan Adams c. Banque Amex du Canada (l’arrêt Amex), vise aussi une banque. La troisième action, à savoir Réal Marcotte c. Fédération des caisses Desjardins du Québec (l’arrêt Desjardins), vise une coopérative de crédit assujettie à la législation du Québec.

Les arrêts Amex et Desjardins traitent de questions particulières qui ne se présentent pas dans l’arrêt BMO. Nos commentaires ne concernent que les difficultés communes auxquelles les banques étaient confrontées dans l’arrêt BMO, c’est-à-dire (i) si les frais de conversion de devises étrangères sont des « frais de crédit » au sens de la LPC qui entrent dans le calcul du taux de crédit en vertu de l’article 72 de la LPC (qui régit les contrats de crédit); et (ii) même si les frais n’entrent pas dans le taux de crédit, si le défaut des banques de divulguer ces frais donne aux demandeurs droit à restitution et à des dommages-intérêts punitifs aux termes des articles 12 et 272 de la LPC.

Certaines banques (les « banques du groupe A ») n’ont pas divulgué les frais de conversion pendant diverses périodes, alors que d’autres (les « banques du groupe B ») l’ont fait. Cette distinction s’est avérée cruciale. Cependant, aucune banque n’a fait entrer les frais de conversion dans le calcul du taux de crédit communiqué aux clients.

Calcul du taux de crédit

La conséquence d’une conclusion selon laquelle les frais de conversion constituent des « frais de crédit » est qu’ils doivent entrer dans le calcul du taux de crédit (communément appelé le taux annuel en pourcentage, ou TAP) et être divulgués aux consommateurs. L’une des complications associées à cette conclusion est que certains frais ne peuvent pas être exprimés sous forme de TAP. À cet égard, la Cour a confirmé dans les trois arrêts le raisonnement que le juge Dalphond de la Cour d’appel dans l’arrêt Desjardins, à savoir que les frais de conversion devaient être traités comme du capital net, et non comme des frais de crédit : « Ces frais ne sont pas exigés pour avoir accès au crédit ou garantir son remboursement. Ils constituent plutôt des frais associés à l'utilisation d’un service accessoire offert aux détenteurs de cartes, comme l’est l’accès, lui aussi tarifé, à des milliers de guichets à l’étranger pour encaisser des avances en monnaie locale. » On pourrait soutenir que la Cour a, en appuyant les motifs du juge Dalphond, accepté tacitement l’observation du juge selon laquelle il pourrait y avoir d’autres frais qui ne devraient pas être considérés comme des frais de crédit, notamment les frais reliés à l’utilisation d’un guichet automatique et les frais associés à un relevé mensuel ou à un arrêt de paiement. La conclusion de la Cour à ce sujet favorise non seulement les banques, qui bénéficient maintenant de la confirmation que certains frais non liés aux intérêts devraient recevoir le même traitement en vertu du Règlement sur le coût d’emprunt (Canada) et de la LPC, mais aussi les institutions émettrices de cartes de crédit au Québec, qui ont maintenant la certitude que, dans le régime législatif actuel, ces frais n’entrent pas dans le calcul du taux de crédit. Cela pourrait bien être l’aspect positif à tirer de l’arrêt Marcotte.

Si toutes les banques avaient divulgué le montant des frais de conversion de devises, l’affaire aurait été réglée. Ce faisant, elles se seraient conformées à l’article 12 de la LPC, qui prévoit qu’aucuns frais ne peuvent être réclamés d’un consommateur, à moins que le contrat n’en mentionne de façon précise le montant. Cependant, parce que les banques du groupe A n’avaient pas divulgué ces renseignements à divers moments, il fallait trancher la question de savoir si les demandeurs avaient un recours contre ces banques en vertu de l’article 272 de la LPC. Cette disposition confère aux consommateurs divers recours civils, y compris la réduction de l’obligation du consommateur, la résiliation du contrat et des dommages-intérêts punitifs si le commerçant (dont un fournisseur de crédit) fait défaut d’observer les obligations qui lui incombent en vertu de la LPC.

Questions constitutionnelles

L’applicabilité des articles 12 et 272 de la LPC aux cartes de crédit émises par des banques a soulevé les questions constitutionnelles dans l’arrêt BMO.

Exclusivité des compétences

D’abord, les banques soutenaient que la LPC ne doit pas s’appliquer pas à leurs activités relatives aux cartes de crédit en raison de la doctrine de l’« exclusivité des compétences ». Le paragraphe 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement une compétence exclusive sur les banques, qui est prévue de nos jours dans divers textes législatifs fédéraux, dont la Loi sur les banques et ses règlements d’application de même que la Loi sur l’Agence de la consommation en matière financière du Canada. Selon le principe de l’exclusivité des compétences, tel qu’il a été exprimé par la Cour, les dispositions de la LPC ne s’appliqueraient pas aux activités d’octroi de crédit (sous forme de cartes de crédit) des banques si elles empiétaient sur le « contenu essentiel irréductible » de la compétence exclusive fédérale sur les banques. La Cour a toutefois invoqué la décision qu’elle a rendue auparavant dans l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest et a déclaré que la doctrine de l’exclusivité des compétences doit être appliquée « avec retenue » et « être limitée aux situations déjà traitées dans la jurisprudence ». La Cour a d’ailleurs signalé qu’il n’existe aucune jurisprudence en la matière, particulièrement à l’« époque de fédéralisme coopératif souple » actuelle. En appliquant ces principes, la Cour a statué que les dispositions en cause, soit les articles 12 et 272 de la LPC, « n’empêchent pas les banques de prêter de l’argent ou de convertir des devises; elles exigent seulement que ces frais de conversion soient mentionnés aux consommateurs » et ne portent donc pas atteinte « à l’exercice de la compétence fédérale qui permet de légiférer en matière de prêt bancaire ». La Cour a fait la déclaration suivante pour fournir de plus amples renseignements à ce sujet :

« Même si l’obligation imposée par l’art. 12 quant aux éléments devant être mentionnés et les recours civils énumérés à l’art. 272 s’appliquent au prêt bancaire, ces dispositions n’entravent d’aucune façon toute activité « vitale ou essentielle à l’entreprise bancaire », de sorte que le législateur pourrait devoir légiférer expressément de manière à écarter la loi provinciale (Banque canadienne de l’Ouest, par. 86). Exiger des banques qu’elles informent les consommateurs du cadre qui régit leurs rapports, faute de quoi elles feront l’objet de recours prévus à la loi ne limite en rien leur capacité de définir les modalités de ces rapports, ni ne restreint par ailleurs leurs activités. Dans le même ordre d’idées, même s’il était reconnu que la conversion de devises étrangères appartient au contenu essentiel de la compétence fédérale sur les banques, l’obligation générale de mentionner les frais associés à ce service n’entrave aucunement l’exercice de cette compétence. En conséquence, la L.p.c. n’entrave pas l’exercice de la compétence fédérale sur les banques, et la doctrine de l’exclusivité des compétences n’entre pas en jeu. »

Prépondérance fédérale

Deuxièmement, les banques ont invoqué la doctrine de la « prépondérance fédérale » et ont soutenu que les articles 12 et 272 de la LPC empêchent la réalisation de l’objectif à deux volets visé par le régime bancaire fédéral, c’est-à-dire (i) d’établir des normes bancaires exclusivement fédérales qui s’appliquent partout au Canada et (ii) d’éviter l’annulation du contrat bancaire même si une banque contrevient à l’obligation de mentionner ses frais. S’agissant de ce deuxième volet, il faut garder à l’esprit que le Règlement sur le coût d’emprunt (Canada) impose aussi la divulgation des frais de conversion.

De l’avis de la Cour, la prépondérance fédérale « entre en jeu lorsqu’il y a conflit entre une loi provinciale et une loi fédérale validement adoptées. En pareil cas, la loi fédérale l’emporte, et la loi provinciale devient inopérante dans la mesure du conflit. L’existence d’un conflit peut être établie lorsqu’il est impossible de se conformer aux deux textes de loi ou que la réalisation de l’objectif de la loi fédérale est empêchée […] ». Appliquant ce principe dans l’arrêt BMO, la Cour a d’abord déclaré, à la lumière de la conclusion selon laquelle les frais de conversion relèvent du capital net, qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les dispositions pertinentes de la section III de la LPC (qui traitent expressément des contrats de crédit) dans l’analyse de la question de la prépondérance fédérale. En outre, la Cour a affirmé que si la législation provinciale dispose que les frais de conversion doivent être calculés ou mentionnés de manière différente de ce que prévoit la loi fédérale ou si elle prescrit un délai de grâce différent, il pourrait y avoir un « conflit d’application » ou une « atteinte à l’objectif fédéral d’établissement de normes nationales exclusives » (à supposer qu’un tel objectif puisse être démontré) et le principe de la prépondérance fédérale pourrait rendre les exigences provinciales inopérantes. Toutefois, la Cour a statué que les articles 12 et 272 de la LPC sont assimilables aux règles en matière de contrat régissant tous les contrats assujettis au régime législatif du Québec et n’établissent pas de « normes [...] applicables aux produits et services bancaires offerts par les banques; ils établissent plutôt une norme contractuelle pour le Québec. » Bref, les exigences de la LPC constituent du « droit contractuel », et non du « droit bancaire ».

En réponse au deuxième but avoué selon lequel un contrat bancaire ne doit pas être annulé même si la banque contrevient aux obligations de divulgation qui lui incombent en vertu de la Loi sur les banques, la Cour a déclaré qu’elle n’a pas à en tenir compte puisque les demandeurs ne réclamaient qu’une réduction de la somme versée aux banques aux termes de ces contrats, et non l’annulation de leurs contrats.

De même, la Cour a écarté l’argument des banques selon lequel les consommateurs ne disposent d’aucun recours civil parce que la Loi sur les banques est muette quant à la question des recours civils lorsqu’un contrat l’enfreint et qu’elle ne prévoit que des sanctions administratives.

Incidences de l’arrêt Marcotte sur les banques

L’évaluation de l’ampleur réelle des décisions de la Cour suprême peut être complexe parce que ces décisions traitent de principes généraux qui peuvent s’avérer difficiles à appliquer dans bon nombre de situations. Tant les produits existants que les nouveaux produits feront l’objet d’examens approfondis pour veiller à ce qu’ils soient conformes aux lois provinciales applicables. Ainsi, les règlements d’application de la Loi sur les banques pourraient aussi être assujettis à un examen minutieux pour établir s’il y a un conflit d’application qui donnerait ouverture à la doctrine de la prépondérance fédérale.

Qui plus est, il semble y avoir une possibilité accrue de surveillance législative provinciale. En effet, l’Office de la protection du consommateur du Québec pourrait prendre plus de mesures à cet égard. On se demande si l’arrêt Marcotte donnera à d’autres provinces le courage de s’intéresser davantage à ces questions. Ces arrêts pourraient aussi inciter le gouvernement fédéral à imposer un plus grand nombre de règlements et à accroître le pouvoir de surveillance réglementaire de l’Agence de la consommation en matière financière du Canada pour renforcer et conserver des normes nationales solides pour les banques.