L’Office de l’électricité de l’Ontario (OÉO) a annoncé un changement à son programme de tarifs de rachat garantis (TRG) qui permettra d’atténuer une grande partie de l’incertitude des promoteurs de projets. L’incertitude entoure l’article 2.4 du contrat TRG qui accorde à l’OÉO le droit de résilier le contrat TRG à sa seule et absolue discrétion jusqu’à ce qu’il ait délivré l’ordre de démarrage des travaux au fournisseur (la contrepartie au contrat TRG). Aux termes de l’article 2.4, le droit unilatéral de résiliation de l’OÉO expire uniquement lors de la délivrance de l’ordre de démarrage des travaux.

Toutefois, pour pouvoir obtenir un ordre de démarrage des travaux, le fournisseur est tenu de satisfaire quatre conditions préalables (conditions préalables à l’ordre de démarrage des travaux), notamment : i) l’obtention des permis environnementaux réglementaires (pour l’énergie éolienne et solaire, une autorisation de projet d’énergie renouvelable); ii) un plan financier confirmant le financement d’un minimum de 50 % des coûts de réalisation prévus; iii) pour les producteurs d’énergie éolienne et solaire, un plan de teneur en éléments ontariens; iv) la réalisation d’études d’impact.

Malgré les bonnes intentions du gouvernement de simplifier le processus d’obtention de permis environnementaux et municipaux, l’autorisation de projet d’énergie renouvelable s’est avérée particulièrement difficile à obtenir. Tellement difficile à obtenir que l’OÉO a prolongé d’un an les dates d’exploitation commerciale des projets afin de réduire les réclamations de force majeure liées à l’incapacité d’obtenir une autorisation de projet d’énergie renouvelable. Cette incapacité d’obtenir une autorisation a empêché plusieurs fournisseurs de demander un ordre de démarrage des travaux, les forçant ainsi à continuer à développer leurs projets dans une grande incertitude.

Même si le droit de « résiliation à discrétion » de l’OÉO devait initialement être utilisé par l’OÉO pour mettre fin à des projets mal gérés, en raison de l’incertitude entourant les élections, les intervenants du secteur sont devenus beaucoup plus préoccupés du fait que l’article 2.4 pourrait être utilisé en tant qu’outil politique par un nouveau gouvernement pour annuler les projets TRG sur une base discrétionnaire (par l’entremise de l’OÉO à titre de fondé de pouvoir) à un coût relativement bas.

Toutefois, l’annonce récente de l’OÉO modifie le droit de « résiliation à discrétion » de l’OÉO et, par conséquent, la capacité d’un nouveau gouvernement à annuler les projets TRG en invoquant uniquement les dispositions du contrat TRG. Essentiellement, à condition que le fournisseur respecte les échéances suivantes, l’OÉO renoncera à son droit de résilier le contrat TRG avant l’ordre de démarrage des travaux.

Les nouvelles échéances sont les suivantes :

1. signer la renonciation avant le 14 octobre 2011;
2. déposer un plan de teneur en éléments ontariens auprès de l’OÉO avant le 14 octobre 2011;
3. fournir une preuve des ententes relatives à l’achat d’équipement de production avant le 30 novembre 2011 (collectivement, les « exigences concernant la renonciation »).

La renonciation ne modifie pas les exigences relatives à l’ordre de démarrage des travaux aux termes de l’article 2.4b). Le fournisseur est toujours tenu d’obtenir un ordre de démarrage des travaux avant de commencer la construction, dans les délais prévus dans le contrat TRG (c.-à-d. un minimum de six mois avant la date repère d’exploitation commerciale). Il faudra encore faire face au processus d’autorisation de projet d’énergie renouvelable, particulièrement si des changements à la réglementation sont prévus par un nouveau gouvernement qui n’est pas favorable à l’énergie renouvelable (et, selon certains, pas favorable non plus à la création d’emplois dans le secteur). Les fournisseurs qui ont conclu des accords cadres relativement aux éoliennes et aux panneaux solaires seront cependant bien positionnés pour respecter les exigences relatives à la renonciation.

Bien qu’il s’agisse d’une amélioration pour ce qui est d’apporter plus de certitude contractuelle aux promoteurs, il ne s’agit absolument pas d’une élimination du « risque souverain » du processus de réalisation. À vrai dire, le gouvernement provincial peut toujours adopter une loi visant à annuler les contrats TRG et/ou à éliminer ou à restreindre le droit de le poursuivre ou de poursuivre ses entités ou ses organismes. Les changements à l’obtention des permis municipaux aux termes de la Loi sur l’aménagement du territoire, qui a été modifiée par la Loi de 2009 sur l’énergie verte, afin d’empêcher les municipalités de restreindre la réalisation de projets d’énergie renouvelable au moyen de règlements de zonage, sont peut-être une plus grosse menace pour les promoteurs.

Peu importe l’issue des élections provinciales en octobre, les récents changements de l’OÉO positionnent de façon plus stratégique les promoteurs et leur permettent de financer leurs projets plus facilement, puisqu’ils disposeront de contrats exécutoires que le gouvernement devra respecter, à moins qu’il n’adopte de nouvelles lois à cet effet.