Au cours des dernières années, le Canada a augmenté considérablement ses mesures de contrôle commercial multilatérales et unilatérales. Leur plus grande portée et leur application plus rigoureuse, dans les domaines des sanctions économiques, des contrôles sur les exportations et du transfert des technologies, ainsi que les contrôles exercés sur le commerce dans le domaine de la défense, ont fait monter les enchères pour les Canadiens qui exercent des activités transfrontalières. Le risque d’atteinte à la réputation est plus élevé que jamais, et il est d'importance cruciale que les entreprises canadiennes faisant affaire à l'étranger s'assurent d'avoir en place des contrôles internes pour atténuer ces risques grandissants.    

En 2014, les événements en Russie, en Ukraine et au Moyen-Orient ont mis en grande évidence les risques qu'encourent les entreprises canadiennes, où qu'elles fassent affaire. De plus, de récents développements en matière de contrôle sur les exportations et sur le transfert de technologies, de même que les contrôles sur le commerce dans le domaine de la défense, soulignent l'importance de se tenir bien informé sur l'évolution des règles. Le résumé qui suit reprend les développements les plus importants dans ce domaine et revoit leur signification pour ce qui sera de leur mise en application en 2015.

Sanctions économiques

Russie et Ukraine

Il ne fait aucun doute que l'invasion par la Russie de l'Ukraine a eu de grandes répercussions en 2014 au chapitre des sanctions. Le Canada s'est montré particulièrement hostile au régime Poutine et a été parmi les premiers pays à menacer la Russie de sanctions, même avant le départ de l'ancien président ukrainien Viktor Yanukovych.

À partir du mois de mars et pendant toute l'année 2014, le Canada a mis en œuvre une liste de sanctions très larges, en réponse à l'agression de la Russie à l'égard de l'Ukraine et à son annexion de la Crimée. Aux termes du Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Russie (le « Règlement visant la Russie »), il est interdit à toute personne au Canada, et à tout Canadien à l’étranger, d’effectuer des transactions avec certains particuliers et certaines entités russes, lesquels sont appelés « personnes désignées ». Le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant l'Ukraine applique des restrictions similaires à l'égard de personnes désignées en Ukraine. Le Règlement sur le blocage des biens de dirigeants étrangers corrompus (Ukraine) interdit les relations commerciales impliquant des personnes désignées liées à l'ancien régime Yanukovych. Le Canada a présentement une liste plus longue, en ce qui a trait à leurs sanctions respectives à l'égard de la Russie ou de l'Ukraine, de particuliers et d'entités affectés que les États-Unis ou l'Union européenne.

Aux termes du Règlement visant la Russie, le Canada interdit maintenant également de fournir du financement à certaines entités désignées relativement à leurs biens ou à des droits sur leurs biens; il est également interdit d'effectuer toute autre opération portant sur un nouvel emprunt consenti à ces entités, si la durée dépasse 30 ou (en fonction de l'entité en cause) 90 jours. Il est, de plus, interdit, en ce qui concerne certaines entités désignées, d’effectuer des opérations portant sur des valeurs mobilières, notamment des actions ou autres titres de participation, ou sur des droits sur les biens.

Le 19 décembre 2014, le Canada a imposé des restrictions sur l'approvisionnement de certaines marchandises et technologies pour des activités liées à l'exploitation ou à la production du pétrole en Russie. Il est maintenant interdit à toute personne au Canada, et à tout Canadien à l’étranger, d’exporter, de vendre, de fournir ou d’envoyer en Russie ou à toute personne qui s’y trouve les marchandises désignées, où qu'elles se trouvent, si elles sont destinées à l’exploration pétrolière ou à la production de pétrole en mer à une profondeur de plus de 500 mètres, l’exploration pétrolière ou la production de pétrole dans l’Arctique, ou encore l’exploration de schistes bitumineux ou la production d’huile de schiste. Les nouvelles mesures interdisent également de fournir à la Russie ou à toute personne qui s’y trouve des services financiers, techniques ou autres liés à une marchandise dont l’exportation, la vente, la fourniture ou l’envoi est interdit.

Iran

Même s'il n'a imposé aucune nouvelle mesure contre l'Iran depuis son embargo commercial global du 29 mai 2013, le Canada a clairement indiqué qu'il continuerait d’appliquer ses mesures de sanctions avec fermeté, même si les États-Unis et les autres membres du P5 +1 tentent de négocier l’abandon du programme nucléaire iranien en contrepartie du relâchement des sanctions économiques.

L'enquête sur et la condamnation de Lee Specialties Ltd. (« Lee ») pour violation des sanctions du Canada à l'égard de l'Iran sert de leçon. Le 14 avril 2014, Lee a logé un plaidoyer de culpabilité à l’accusation d'avoir enfreint le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant l'Iran (« Règlement visant l'Iran »), en tentant d’exporter en Iran une cargaison contenant 50 joints en Viton d'une valeur approximative de 30 cents la pièce. De tels articles sont compris dans la liste des marchandises interdites figurant à l’annexe 2 du Règlement visant l'Iran. D'après l'exposé de faits signé par la Couronne et Lee, le client de cette dernière avait des installations à Dubaï et en Iran. Bien qu'il y ait eu une certaine confusion quant à l'adresse de livraison, la cargaison a finalement été destinée à un client à Téhéran. La cargaison a été saisie par l'Agence des services frontaliers du Canada et, suivant à la suite de son plaidoyer de culpabilité, Lee a été condamné à payer une amende de 90 000 $.

Cuba

L'annonce le 17 décembre 2014 par l'administration Obama de son intention de normaliser les relations américaines avec le Cuba, et la perspective d’un relâchement de l'embargo commercial, ont suscité un nouvel intérêt pour des occasions d’affaires à Cuba. Bien qu'une abrogation totale de l'embargo américain ne soit pas vraiment envisageable à court terme, la perspective d'activités commerciales entre les États-Unis et Cuba devrait nous rappeller les conflits de longue date entre les lois canadiennes et américaines à ce sujet.

Un arrêté en vertu de la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères du Canada prévoit que les sociétés canadiennes, ainsi que leurs dirigeants, administrateurs et employés en position d’autorité, sont coupables d'une infraction pénale s'ils se conforment à l'embargo commercial des États-Unis contre le Cuba. Cet arrêté vise également les sociétés canadiennes détenues ou contrôlées par des intérêts américains et à qui il est donc interdit de faire affaires avec Cuba aux termes des Cuban Assets Control Regulations. De plus, l'arrêté de la LMEE exige d’aviser immédiatement et par écrit le procureur général du Canada de toute communication se rapportant à l'embargo commercial des États-Unis. Les sociétés qui entretiennent des liens d'affaires avec Cuba ou y ont des investissements devraient redoubler de prudence afin de minimiser les risques, des deux côtés de la frontière.

Autres pays

Au cours de 2014, le Canada a également imposé de nouvelles mesures de sanctions économiques contre le Soudan du Sud, aux termes de la Loi sur les mesures économiques spéciales, et contre le Yémen et la République centrafricaine, aux termes de sa Loi sur les Nations Unies. Les listes de mesures de ces deux lois portent sur des personnes spécifiquement désignées. Le Canada a, en outre, renforcé ses mesures existantes de sanctions contre la Syrie, en interdisant diverses activités liées aux produits chimiques qui pourraient être utilisés comme précurseurs d’agents d'armes chimiques, ainsi qu’au matériel à double usage qui pourrait être utilisé dans le cadre d'un programme de tels armes.

Ce à quoi s’attendre en 2015

La Russie, l'Ukraine et l'Iran continueront d'être les principales « cibles » des sanctions canadiennes. Le Canada impose à l'heure actuelle des mesures de contrôle commercial à divers degrés en relation avec 22 pays et plus de 2000 entités et particuliers désignés; ces pays comprennent le Belarus, la Birmanie(Myanmar), la République centrafricaine, la Côte d'Ivoire, la République démocratique du Congo, Cuba, l'Égypte, l'Erythrée, la Guinée, l'Iran, l'Iraq, le Liban, le Liberia, la Libye, la Corée du Nord, le Pakistan, la Somalie, le Soudan, la Syrie, la Tunisie, le Yémen et le Zimbabwe. En plus de surveiller leurs activités dans des pays qui font l'objet de sanctions, les sociétés canadiennes doivent vérifier si les noms de leurs partenaires de commerce international et des utilisateurs finaux de leurs produits figurent sur les listes d'entités et de particuliers désignés, et cela où que se situent leurs activités commerciales.

L'absence de directives verbales et écrites de la part du gouvernement canadien constitue encore un défi difficile pour ceux qui cherchent à comprendre les lois sur les sanctions économiques canadiennes et à s'y conformer. Dans son budget du 11 février 2014, feu le ministre des Finances Jim Flaherty a reconnu le besoin d’améliorations considérables au régime des sanctions, notamment par la publication d’une liste complète de toutes les personnes désignées. Bien que le site Internet du MAECD ait fait l'objet de changements, ceux-ci sont de nature plutôt cosmétique, et le milieu canadien des affaires attend toujours des changements plus substantiels, ainsi qu'une aide gouvernementale semblable à celle dont jouissent les entreprises des États-Unis, de l'Union européenne, de l'Australie et d'ailleurs.

Contrôles à l’exportation et aux transferts de technologies

Les contrôles sur l’exportation et sur les transferts de technologies sont d'une portée plus limitée que les sanctions économiques, puisqu'ils ne s'appliquent qu’aux transferts de marchandises et de technologies du Canada vers un endroit à l'extérieur du Canada. Ils continuent néanmoins d’être la source de défis et incertitudes considérables pour les entreprises canadiennes dans tous les secteurs de l'économie.

S'adapter aux changements des régimes internationaux

Le Canada a apporté des modifications importantes à ses contrôles sur l'exportation et le transfert de marchandises et de technologies en 2014, à deux reprises, le 10 avril et le 5 décembre. Dans les deux cas, les changements visaient à rendre la Liste des marchandises d’exportation contrôlée (« LMEC ») du Canada conforme à ses engagements aux termes des régimes de contrôle international des exportations, y compris l’Accord de Wassenaar, le Groupe des fournisseurs nucléaires, le Régime de contrôle de la technologie des missiles et le Groupe de l'Australie.

Les changements notables les plus récents présentent de nouveaux contrôles à l’exportation et aux transferts technologiques au moyen de logiciels anti-intrusion et de technologie connexe, ainsi que des systèmes de surveillance de communication du réseau IP.

Israël et le Koweit autorisés à recevoir des armes automatiques

Le Canada maintient des contrôles stricts sur le transfert de certaines armes automatiques et d'autres armes et dispositifs, ainsi que de leurs composantes et parties – y compris, par exemple, les armes complètement automatiques, les pistolets électroniques et les chargeurs à grande capacité. Les demandes de permis d’exportation pour ces articles ne peuvent être soumises que s'il s'agit de transferts à l'un des 37 pays mentionnés sur la Liste des pays désignés (armes automatiques). Israël et le Koweit font partie de cette liste depuis le 14 janvier 2015. Le gouvernement est, de plus, actuellement en pourparlers afin d'y ajouter les Émirats arabes unis.

Ce à quoi s’attendre en 2015

Au cours des dernières années, le gouvernement canadien a commencé à délivrer de nouvelles Licences générales d’exportation (« LGE ») afin de faciliter le transfert d'articles contrôlés du Canada vers des destinations dites « sécuritaires ». Ces LGE diffèrent des permis individuels d'exportation et permettent aux exportateurs d’exporter sans avoir à préparer et soumettre à chaque fois une demande de permis d'exportation; les exportateurs doivent cependant se conformer à des conditions très précises concernant notamment les déclarations et la tenue de dossiers. Les LGE 45 et LGE 46 ont été délivrées, respectivement, en 2012 et 2013 pour les transferts de certaines marchandises et de technologies de cryptage vers des destinations admissibles.

Le gouvernement poursuit son travail sur la LGE no. 41, ce qui devrait permettre l'exportation d'une vaste gamme d'articles à double usage (groupe 1 et article 5504 de la LMEC) vers des pays qui sont membres des quatre régimes multilatéraux de contrôle à l'exportation mentionnés ci-haut. Nous avons appris que le gouvernement prépare également une LGE pour les marchandises exportées en vue d'être réparées à l'étranger, ainsi que pour les marchandises ré-exportées après avoir été réparées au Canada. Le gouvernement nous a également informés qu'elle réexamine toutes les LGE afin de s'assurer de leur pertinence continue.

Les sociétés canadiennes doivent également s'attendre à ce que plus de changements soient apportés à la LMEC afin que celle-ci soit conforme aux engagements pris aux termes des quatre régimes multilatéraux de contrôle à l'exportation qui ont été négociés après 2013. Il est fortement recommandé de consulter les sites Internet de ces régimes, y compris celui de l’Accord de Wassenaar, pour mieux comprendre les changements qu’il faudrait maintenant prévoir.

Les sociétés canadiennes impliquées dans des activités transfrontalières doivent continuer de surveiller de très près le respect de ces règles complexes. Les contraventions au contrôle des exportations, même si elles ne sont qu'alléguées, risquent d'avoir une incidence considérable sur la réputation des sociétés, comme l'illustrent les récentes nouvelles d'un règlement de plus de 10 millions de dollars versés par le gouvernement canadien à la suite de son enquête sur deux entrepreneurs de Vancouver, Stephen et Perienne de Jaray. Le 29 avril 2010, la Division des enquêtes criminelles de l'ASFC les a accusés d'avoir omis d'obtenir des permis d'exportation pour l'envoi de 5100 puces électroniques à double usage et de circuits électroniques à Hong Kong, une accusation qui les rendait passibles de sanctions illimitées et d'une peine maximale de 10 ans d'emprisonnement. Les accusations ont été retirées par la suite, mais la réputation et l'entreprise des Jaray avaient été détruites; les Jaray ont intenté une poursuite en justice de 17 millions de dollars contre le gouvernement canadien. Il a été annoncé en janvier 2015 que la réclamation avait été réglée à l'amiable et qu’il s’agissait de la deuxième somme la plus élevée jamais versée à ce titre dans l'histoire canadienne.

Contrôles exercés sur le commerce de la défense

Définition « à deux volets » de marchandises contrôlées

Le 4 juin 2014, des changements considérables ont été apportés à l'éventail des marchandises et technologies soumises au Programme des marchandises contrôlées (« PMC »), le régime canadien de sécurité domestique pour les marchandises et technologies dans le domaine de la défense, des satellites, de l'espace et de l'industrie aérospatiale.

L'annexe à la Loi sur la production de défense a été modifiée pour créer deux volets de marchandises et de technologies soumises aux mesures de sécurité et de vérification du PMC. Ce régime s'applique maintenant à la possession, à l'examen et au transfert au Canada de :

1. toutes les marchandises et technologies provenant des États-Unis qui sont des « articles de défense » au sens de l'article 120.6 de l'US International Traffic in Arms Regulations (« ITAR ») et tous les articles ne provenant pas des États-Unis qui sont fabriqués à l'aide de « données techniques », au sens de l'article 120.10 de l'US ITAR si les « données techniques » constituent un « article de défense »;
2. certaines marchandises et technologies, quelle que soit leur origine, inscrites sous les Groupes 2 (militaire), 5 (stratégique), et 6 (technologie des missiles) de la Liste des marchandises d'exportation contrôlée.

En faisant explicitement référence aux marchandises et technologies classées par l'US ITAR, ces modifications visent à asssurer que, pendant que les États-Unis s’apprêtent à faire passer les articles d’exportation contrôlés par l'ITAR au contrôle à double usage du département du Commerce, les dispositions du PMC demeureront conformes aux contrôles américains sur le commerce de la défense aux termes de l'ITAR. Le second volet s'applique à des articles qui, quelle qu'en soit l'origine, sont considérés au Canada comme soulevant une importance stratégique ou de sécurité nationale.

Nouvel énoncé relatif à la non-communication

Le Canada souffre encore d'une crise de croissance en ce qui concerne l'interaction entre le PMC et l'article 126.18 de l'US ITAR – « Exemptions portant sur les transferts au sein d'une société, d'un organisme ou d'un gouvernement à des employés qui ont la double nationalité ou sont des ressortissants d'un pays tiers. » L'article126.18 prévoit que, moyennant certaines conditions, l'approbation des contrôles sur le commerce de la défense du département de la Défense des États-Unis (« DDTC ») n'est pas exigée pour le transfert d’articles de défense d'ITAR à des entreprises étrangères qui sont des utilisateurs finaux approuvés, y compris le transfert à des employés réguliers de bonne foi qui ont la double nationalité ou sont des ressortissants d'un pays tiers.

Ces conditions comprennent la mise en œuvre d'un processus d’examen préalable des candidats à un emploi de la part du récipiendaire de ces articles de défense d'ITAR. Les améliorations en matière de sécurité qui ont été apportées au PMC en 2011 visaient spécifiquement à s'assurer que les entreprises canadiennes inscrites au PMC répondent également aux exigences de l'article 126.18 de l'ITAR et ainsi à pallier aux violations des droits de la personne qu'avaient subies certains employés canadiens qui désiraient se conformer aux restrictions de l'ITAR. Ces nouvelles dispositions n'établissent cependant pas clairement si, en plus de l’examen préalable des employés, les personnes inscrites au PMC doivent également faire signer par leurs employés l'entente de non-divulgation (END) séparée qui est requise par l'article 126.18(c)(2). Le département de la Défense, a proposé un formulaire d'END, mais celui-ci comporte des dispositions strictes sur la conformité aux lois des États-Unis, y compris l'ITAR, et sur les transactions avec les pays sous embargo, dont Cuba.

Pour clarifier ces questions, la Direction des marchandises contrôlées (« DMC ») du ministère des Travaux publics et services gouvernementaux Canada a publié, en octobre 2014, un nouvel « Avis d'évaluation de sécurité, autorisation et déclaration de l’employé relative aux marchandises contrôlées », qui doit être signé par tous les administrateurs, dirigeants, employés et étudiants qui font l'objet d'un examen préalable aux termes du PMC. Bien que cet avis ne renvoie pas à l'ITAR ni à la conformité aux lois des États-Unis, il comprend une déclaration par laquelle le signataire s’engage à ne pas divulguer ou transférer une marchandise contrôlée à une autre personne ou entreprise qui n'est pas inscrite au PMC ou qui n'est pas exemptée d'inscription, et à ne pas permettre à une telle personne ou entreprise d'examiner des marchandises contrôlées. La DMC précise que « cette confirmation peut également être utilisée comme preuve de respect des exigences de la rubrique 126.18(c)(2) de l’ITAR  », mais il n'y a jamais eu de confirmation à cet effet de la part du département de la Défense.

Ce à quoi s’attendre en 2015

S'adapter à la définition à deux volets des marchandises contrôlées, qui distingue les marchandises et technologies d'origine américaine de celles d'autres origines, peut s'avérer un défi pour les sociétés qui sont inscrites au PMC et veulent retracer l'origine de ces articles dans leurs stocks et autres systèmes. Ces sociétés pourront conclure qu'il serait plus facile de traiter tous les articles repérés comme des marchandises contrôlées, quelle que soit leur origine. En outre, les problèmes de coordination entre l'US ITAR et le PMC canadien sont susceptibles de continuer tout au long de l'année 2015.

Par ailleurs, de nouvelles initiatives du PMC seront probablement adoptées au cours de l'année à venir. La question de la conformité d'améliorations semblables en 2011, relativement au Règlement sur les marchandises contrôlées, fait depuis plusieurs années et toujours l’objet de controverses. La DMC a annoncé des modifications à ce règlement au cours de la présente année afin d'apporter des précisions à cet égard.

De plus, à la suite de consultations en 2013 et 2014, la DMC instaurera probablement en 2015 ou 2016 un système services pour les sociétés inscrites au PMC, moyennant des frais d’inscription. Les frais annuels seront probablement de 690 $ pour les entreprises individuelles (entreprises avec un employé), 920 $ pour les entreprises qui ont jusqu'à 99 employés et 2230$ pour les entreprises de100 employés ou plus.

Conclusion

L'année 2015 s'annonce aussi mouvementée, sinon plus mouvementée, que l'année 2014 en ce qui a trait aux sanctions économiques, aux contrôles des exportations et aux contrôles sur le commerce de la défense. Bien que les risques et conséquences liés à la non-observance de la loi soient plus élevés que jamais, les sociétés qui consacrent le temps et les efforts nécessaires pour élaborer et appliquer des programmes efficaces de conformité jouiront d'un avantage considérable sur leurs concurrents, puisqu'elles éviteront ainsi les frais considérables de mesures coercitives, de sanctions pécuniaires, de retards aux frontières et d’atteintes à leur réputation.