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Le CRTC réévalue la procédure d’examen des investissements étrangers dans des entreprises de télécommunications

Date

25 mai 2009

AUTEUR(s)

Bram D. Abramson
Grant Buchanan
Hank Intven
Lorne P. Salzman


Le vendredi 22 mai, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le « CRTC » ou le « Conseil ») a publié l’Avis de consultation de télécom CRTC 2009-303. L’avis invite les parties à formuler des observations sur le bien-fondé, dans certains cas, de procéder par voie d’audiences publiques plutôt que par voie d’un processus administratif confidentiel, lorsque le Conseil effectue un examen des entreprises relatif aux exigences de propriété et de contrôle canadiens aux termes de l’article 16 de la Loi sur les télécommunications, comme il le fait depuis l’adoption des règles en matière de propriété étrangère en 1993.

L’avis a été publié en réponse aux demandes de deux sociétés de communications canadiennes titulaires, TELUS et Shaw Communications, pour un « processus ouvert et transparent » afin d’examiner si Globalive Wireless Management Corp. (« Globalive »), entreprise de communications sans fil nouvellement autorisée, satisfait aux exigences de propriété et de contrôle canadiens. Les deux principaux investisseurs dans Globalive sont AAL Holdings, société établie au Canada qui contrôle le groupe de sociétés Globalive Communications et leurs marques YAK depuis une décennie, et Orascom Telecom Holding SAE, société non-canadienne inscrite à la cote des Bourses du Caire et de Londres et qui exploite des services de communications sans fil en Europe, en Afrique et en Asie.

Examen de la propriété et du contrôle canadiens en vertu de la Loi sur les télécommunications

Aux termes de l’article 16 de la Loi sur les télécommunications, la plupart des « entreprises de télécommunications dotées d’installations », c’est-à-dire celles qui détiennent ou exploitent les installations de transmission nécessaires à la fourniture à titre onéreux de services de télécommunications au public, doivent être la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien. La loi et le Règlement sur la propriété et le contrôle des entreprises de télécommunications canadiennes (le « Règlement sur la propriété et le contrôle ») fixent des limites précises quant au pourcentage d’actions avec droit de vote d’une entreprise de télécommunications canadienne qui doit être détenu par des Canadiens (80 % dans le cas de l’entreprise de télécommunications et 66 ⅔ % dans le cas de sa société mère) et le pourcentage des membres du conseil d’administration de l’entreprise qui doivent être des Canadiens (80 %). La loi prescrit notamment qu’une entreprise ne doit pas être « par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens ». Le « contrôle » est défini comme une « situation qui créée une maîtrise de fait, soit directe, par la propriété de valeurs mobilières, soit indirecte… ».

Le CRTC est l’organisme de réglementation chargé de l’administration de la Loi sur les télécommunications et de l’application de l’article 16. Il existe actuellement plus de 200 entreprises de télécommunications canadiennes inscrites auprès du Conseil.

À ce jour, le Conseil a toujours effectué ses examens de la conformité des entreprises dans le cadre d’une audience bilatérale avec l’entreprise concernée, examinant ainsi de manière largement confidentielle la documentation relative à la propriété et au contrôle déposée par les entreprises canadiennes. Cette procédure bilatérale confidentielle est analogue à l’examen de propriété d’entreprises de télécommunications que mènent d’autres organismes gouvernementaux, notamment Industrie Canada, chargée de l’application de la Loi sur la radiocommunication et de la Loi sur Investissement Canada, et, aux États-Unis, le groupe interorganismes « Team Telecom » qui examine la conformité à la législation relevant du Comité de l’investissement étranger des États-Unis – le Committee on Foreign Investment in the United States (« CFIUS »).

Déjà examinée?

La législation canadienne a cette particularité que les entreprises de télécommunications qui détiennent des licences d’utilisation du spectre des radiofréquences doivent se soumettre à deux examens de conformité distincts régis par des règles en matière de propriété et de contrôle canadiens pratiquement identiques, soit un examen mené par Industrie Canada, qui délivre les licences d’utilisation du spectre, et l’autre par le CRTC. En vertu du Règlement sur la radiocommunication, Industrie Canada s’assure que les entreprises satisfont aux règles en matière de propriété et de contrôle canadiens avant de leur délivrer une licence d’utilisation du spectre. De plus, Industrie Canada requiert et vérifie la conformité avec ces règles de façon continue.

Dans le cas de Globalive, Industrie Canada a apparemment mené un examen approfondi afin de s’assurer que Globalive satisfait à ces règles avant de lui émettre des licences d’utilisation du spectre en mars 2009. En août 2008, au début de cette procédure d’examen, TELUS a déposé une demande officielle auprès d’Industrie Canada requérant que cette dernière mène un examen transparent et public de la propriété et du contrôle canadiens de Globalive et des autres soumissionnaires qualifiés dans le cadre des enchères relatives aux services sans fil évolués, et que TELUS obtienne le droit de participer à cet examen aux motifs qu’elle avait un « intérêt direct et significatif » dans l’examen. Industrie Canada a rejeté la demande et a continué sa pratique de longue date consistant à effectuer ses examens de conformité à titre confidentiel et de manière bilatérale avec l’entreprise concernée. Afin de délivrer ses licences à Globalive en mars, Industrie Canada devait conclure d’un point de vue juridique que Globalive satisfaisait aux règles de propriété et de contrôle canadiens – essentiellement les mêmes règles que le CRTC appliquera dans un deuxième examen.

Procédure en cas de changement de contrôle aux termes de la Loi sur la radiodiffusion

La procédure bilatérale avec l’entreprise concernée qu’utilisent le CRTC, Industrie Canada, Investissement Canada et d’autres organismes pour examiner la conformité aux règles de propriété canadiennes est différente de la procédure plus publique qu’utilise le CRTC pour examiner certains changements de propriété dans le secteur de la radiodiffusion. La Loi sur la radiodiffusion prévoit des audiences publiques pour certains types de changement de propriété et de contrôle, notamment dans les cas où une nouvelle licence doit être délivrée. Par exemple, de telles audiences publiques ont récemment été tenues pour l’examen de l’acquisition projetée de BCE Inc., qui contrôlait certains titulaires de licence de radiodiffusion, par Teachers Private Capital et trois fonds d’investissement privés américains. Une audience publique a également été tenue pour l’examen de l’acquisition d’Alliance Atlantis Broadcasting par CanWest Media Works et une société d’investissement privée membre du groupe de Goldman Sachs.

Dans le cadre d’une audience publique sur un changement de contrôle dans le secteur de la radiodiffusion, le Conseil examinerait le pourcentage de propriété étrangère, le cas échéant, dans le titulaire d’une licence de radiodiffusion. De manière générale, toutefois, il examine surtout les avantages d’une acquisition pour le public, conformément aux politiques de radiodiffusion du Conseil. Les parties intéressées, comme les producteurs d’émissions de télévision et les groupes canadiens de défense de l’intérêt public soumettent en général dans le cadre de ces audiences publiques des observations sur la conformité des avantages proposés du changement de propriété avec la politique canadienne de radiodiffusion énoncée à l’article 3 de la Loi sur la radiodiffusion.

À l’opposé de la procédure de la Loi sur la radiodiffusion, le Conseil n’a jamais tenu d’audiences publiques ni mené d’examens publics sur la propriété et le contrôle en vertu de la Loi sur les télécommunications. Cette loi n’exige pas d’audiences publiques. Contrairement à Loi sur la radiodiffusion, elle n’exige pas non plus une approbation préalable pour un changement de contrôle ni pour la délivrance d’une licence à une nouvelle entreprise de télécommunications – la délivrance de licence pour les entreprises de télécommunications sans fil relevant d’Industrie Canada. Le rôle du CRTC aux termes de la Loi sur les télécommunications en est un de surveillance de la conformité. Ainsi, les entreprises de télécommunications déposent en général la documentation relative à la propriété et au contrôle pour examen par le Conseil une fois par année, ou plus fréquemment, au besoin. Le Conseil a déjà mené des enquêtes plus approfondies sur les structures de propriété de certaines entreprises, mais toujours de manière bilatérale avec l’entreprise concernée. Une entreprise apporte parfois des modifications à sa structure de propriété ou de contrôle, y compris, par exemple, aux ententes entre ses investisseurs ou à ses ententes de financement, afin de démontrer au Conseil qu’elle respecte le Règlement sur la propriété et le contrôle.

L’histoire se répétera-t-elle?

La procédure du Conseil qui consiste à mener ses examens de conformité à l’article 16 à titre confidentiel et de manière bilatérale avec l’entreprise concernée a déjà été examinée dans une décision rendue en 1996. À l’époque, une entreprise établie aux États-Unis, AT&T Corp. et plusieurs sociétés canadiennes avaient investi dans un nouveau venu dans le secteur des télécommunications interurbaines, Unitel Communications Inc. Deux groupes d’entreprises canadiennes titulaires, Stentor (un consortium de compagnies de téléphonie canadiennes titulaires à l’époque) et Call-Net Enterprises Inc. (qui appartient aujourd’hui à Rogers Communications Inc.), ont déposé des demandes relatives à la procédure d’examen de la conformité d’Unitel aux règles alors nouvelles en matière de propriété et de contrôle canadiens. La demande initiale de Call-Net ayant été rejetée, elle a déposé une requête en révision, demandant la mise en place d’une procédure publique, dans laquelle elle pouvait participer.

Dans une décision-lettre publiée le 16 octobre 1996 (Objet : Requête de la Call-Net en révision et modification de la décision du Conseil relative au droit de la Call-Net de participer à l’enquête sur la propriété et le contrôle d’Unitel), le Conseil a rejeté la requête en révision. Le Conseil a plutôt décidé de mener un examen de la conformité de manière bilatérale avec Unitel, sans la participation des concurrents d’Unitel ou d’autres intervenants du public. Lorsqu’il a rendu cette décision, le Conseil a indiqué qu’il n’avait aucune obligation juridique de tenir une audience publique et que son cadre de réglementation prévoyait l’examen de certaines requêtes de manière bilatérale avec l’entreprise concernée. Le Conseil a indiqué que les examens en vertu de l’article 16 soulèvent des questions de conformité continue par les entreprises et que depuis l’entrée en vigueur du régime de propriété et de contrôle canadiens, le Conseil a contrôlé le maintien de cette conformité par les entreprises sans la participation des tiers à un processus public.

Le Conseil a également indiqué que les audiences publiques qu’il instruira pourront devenir complexes et prendre beaucoup de temps. Dans le cas d’Unitel, le Conseil a estimé qu’il « existe un très grand risque que les concurrents, non directement touchés par l’issue d’une audience de ce genre, aient tout intérêt à faire prolonger l’examen d’Unitel par le Conseil, et donc profiter sur le plan de la concurrence de l’incertitude qui continue de planer au sujet d’Unitel ». Le Conseil a décidé qu’il était en mesure de rassembler un dossier factuel complet dans le cadre d’une procédure bilatérale avec l’entreprise visée par l’examen et il a rendu sa décision en ce sens.

La consultation lancée vendredi au moyen de l’Avis de consultation de télécom CRTC 2009-303 refera l’analyse de cette décision de 1996 et établira si le Conseil mènera ou non à l’avenir la totalité ou une partie des examens de propriété et de contrôle canadiens d’entreprises de télécommunications par voie d’audiences publiques plutôt que d’une manière bilatérale avec l’entreprise concernée.

Les questions à examiner

La première question que soulève l’avis de consultation a trait au bien-fondé, dans certains cas, d’engager un processus public plutôt que confidentiel lorsque le Conseil effectue un examen aux termes de l’article 16. Les parties sont particulièrement priées de formuler des observations sur les circonstances dans lesquelles il conviendrait d’amorcer un processus public auquel plusieurs parties seraient invitées à participer, afin d’examiner la conformité d’une entreprise en ce qui a trait aux règles en matière de propriété et de contrôle canadiens.

Les parties et, à terme, le Conseil, devront à cette fin se poser un certain nombre d’autres questions, dont les suivantes :

  • Existe-t-il des circonstances dans lesquelles il conviendrait d’amorcer un examen public? Dans l’affirmative, devrait-on amorcer un examen public pour chacune des quelque 200 entreprises de télécommunications inscrites auprès du Conseil? Si la réponse à cette question est négative, comment le Conseil choisira-t-il les entreprises qui doivent se soumettre à un examen public et comment dispensera-t-il les autres? Les concurrents, membres du public et autres intervenants pourront-ils participer à la décision selon laquelle une entreprise devrait être soumise au processus d’examen public ou en être dispensée?
  • Si le Conseil décide de mener des examens publics, qu’elle sera la marche à suivre? Y aura-t-il audience publique? Les participants pourront-ils poser des questions et avoir accès aux documents déposés auprès du Conseil?
  • Les participants à une instance publique auront-ils le droit de consulter toute l’information confidentielle et exclusive déposée par l’entreprise auprès du Conseil? Dans le cas contraire, seront-ils en mesure de soumettre des observations pertinentes sur les questions de contrôle?
  • Quelles sont les incidences de telles instances publiques sur la concurrence? Du dépôt des requêtes jusqu’aux décisions du Conseil, les procédures d’examen des acquisitions de BCE et d’Alliance Atlantis ont respectivement duré huit mois. Toutefois, contrairement à la plupart des instances en matière de télécommunications du Conseil, les participants à ces procédures en matière de radiodiffusion n’étaient pas autorisés à poser des questions. Devrait-on préconiser un processus plus expéditif pour les examens publics en vertu de l’article 16 ou un processus plus élaboré permettant une plus grande participation des tiers?
  • Que se passera-t-il si, après une instance publique, le Conseil rend une décision contraire à celle déjà rendue par Industrie Canada sur la même question, telle que sa décision selon laquelle Globalive appartient effectivement à des Canadiens et est sous contrôle canadien? Les décisions conflictuelles seraient-elles assujetties à un contrôle judiciaire? La décision pourrait-elle alors être révisée par le Cabinet fédéral, comme le permet la Loi sur les télécommunications?
  • Inversement, si le Conseil rendait une décision selon laquelle Globalive appartient à des Canadiens et est sous contrôle canadien, les concurrents pourraient-ils se prévaloir de leur droit en vertu de la Loi sur les télécommunications de déposer une requête en révision auprès du Cabinet fédéral? Dans l’un ou l’autre des deux cas, le Cabinet a un an pour rendre une décision. Quelle serait l’incidence des retards associés à ces appels judiciaires et révisions du Cabinet?
  • Quels avantages le Conseil tirerait-il d’une procédure d’examen public en ce qui a trait à l’information et aux analyses disponibles, etc.? Quels seraient les coûts pour le Conseil et pour les autres intervenants, notamment les coûts juridiques et administratifs et autres coûts liés aux retards?
  • Quel sera l’effet d’une procédure d’examen public sur l’intérêt des investisseurs étrangers dans les marchés canadiens des télécommunications? Les investisseurs non-Canadiens seront-ils découragés de faire un investissement important dans une entreprise canadienne à la perspective d’un examen public des conditions de leurs investissements?

Procédure

Le Conseil a fixé un calendrier raisonnablement expéditif pour la soumission d’observations du public en réponse à l’Avis de consultation de télécom CRTC 2009-303. Les dates limites suivantes ont été fixées aux fins de la consultation du CRTC :
Vendredi 29 mai 2009 : Les personnes qui souhaitent participer à l’instance (et/ou recevoir des exemplaires de tous les mémoires) doivent s’inscrire auprès du Conseil.
Lundi 8 juin 2009 : Les observations en réplique à l’avis de consultation, y compris les questions soulevées dans les lettres de TELUS et de Shaw et la réponse de Globalive, doivent être déposées.
Lundi 15 juin 2009 : Les observations en réponse doivent être déposées.
Jeudi 30 juillet 2009 : Le CRTC prévoit rendre sa décision dans les 45 jours suivant la fermeture du dossier.

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